III. 검사의 소송법상 지위
1. 서설
검사는 수사, 공소, 공판 및 재판의 집행으로 이루어지는
모든 단계의 형사절차에 관여하는 국가기관이다.
즉 검사는 다른 법령에 의하여 그 권한에 속하는 사항
이외에 공익의 대표자로서 ① 범죄수사 · 공소제기와
그 유지에 필요한 사항 ② 범죄수사에 관한 특별사법
경찰관리의 지휘·감독, ③ 법원에 대한 법령의 정당한 청구, ④ 재판집행의 지휘·감독, ⑤국가를 당사자 또는 참가인으로 하는 소송과 행정소송의 수행 및 지휘·감독에 관한 직무와
권한을 가진다. - P77
2. 수사의 주재자
(1) 수사권
검사는 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인,
범죄사실과 증거를 수사한다.
따라서 검사는 피의자신문 · 참고인조사 등의 임의수사는
물론 체포 · 구속, 압수·수색·검증 등의 강제수사를 할 수
있다.
특히 검사에게만 인정되는 권리로서는 영장청구권,
증거보전청구권, 증인신문청구권, 피의자에 대한
감정유치청구권, 감정처분허가청구권 등이 있다.
또한 변사체검사의 권한도 검사에게만 인정되고
사법경찰관에게는 대행검시의 권한만을 인정하고 있다. - P78
다만 수사개시의 범위와 관련하여 개정 검찰청법 제4조는 가. 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄 선거범죄,
방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요범죄, 나. 경찰공무원이 범한 범죄, 다. 가목 · 나목의 범죄 및
사법경찰관이 송치한 범죄와 관련하여 인지한 각 해당
범죄와 직접 관련성이 있는 범죄로 제한하고 있다.
여기서 가목의 ‘등‘과 관련하여 논란이 있으나, 개정법은
‘부패범죄‘ 등의 예시 범죄 외에 이와 유사한 종류의
중요범죄를 대통령령으로 정하도록 한 것으로 해석하는
것이 타당할 것이다. 왜냐하면 타법에서 의존명사 ‘등‘을
사용한 경우에는 그 앞의 열거된 부분을 포함하고 그와
같은 종류의 것을 더 규정한 것으로 확인되는 반면, 앞의
열거된 대상에 대하여 하위법령으로 제한하고자 하는
경우에는 의존명사 ‘중‘을 사용하여 규정하기 때문이다. - P78
그러나 OECD 국가 중에서 법률로 검사의 수사범위를
제한하는 입법례는 없을 뿐만 아니라 죄명이나 범죄유형으로 직접수사의 범위를 정하는 방식은 그 용어의 해석을
두고 많은 논란이 생길 수밖에 없다.
이는 검찰의 직접 수사가 필요한 중대사건에서 죄명의
제약을 받으며 수사를 해야 하고, 소송법적 효력에도
문제가 발생할 가능성이 있다.
결국 검사에게 수사권의 ‘귀속주체성‘을 인정하면서,
실질적 수사는 경찰이 하고 검사는 경찰의 수사를
법률적으로 지휘하며, 수사종결에 관한 권한을 행사하는
방식이 타당할 것이다. - P78
(2) 직접수사 개시 범위 외 사건의 이첩 등 방안
① 고소·고발 사건의 경우: 고소·고발 내용 중 검사의
직접수사 개시 범위 외 해당부분은 사법경찰에게 이첩해야 할 것이다.
② 인지사건의 경우: 직접 관련성이 있는 범죄에 대해서만
인지수사를 해야 하며, 범위외 중요범죄의 단서를 발견한
경우라도 관련 증거와 범죄 혐의 단서들을 정리하여
사법경찰에 이첩해야 할 것이다. 다만, 수사개시 가능
범위 내 사건과 범위 외 사건이 혼재된 경우에는 수사개시
결정 과정 중 직접 관련성 판단‘이 추가되므로 사법경찰에
이첩하지 않고병행수사를 하는 것이 필요하다.
이 경우 직접 관련성 여부는 고소·고발장의 기재만으로는
판단하기 어렵고, 수사착수 후 실체규명 과정에서 판단할 수밖에 없는 경우가 많을 것으로 예상된다.
따라서 수사초기 단계에서 판단의 기초자료가 부족하여
‘직접 관련성 인정여부판단‘이 어려운 경우에는 수사진행
과정에서 사후에 판단하도록 하는 것이 타당할 것이다.
③ 진정·내사 사건의 경우: 수사의 단서가 있는 진정·
내사사건의 경우에도 고소·고발사건의 경우와 동일하게
처리하면 될 것이다.
- P78
(3) 수사종결권
수사의 주된 목적은 공소제기의 여부를 결정하는 데 있고,
공소의 제기 여부를 결정하는수사종결권은 검사가 가지고 있다. 종전에는 사법경찰관이 모든 사건을 검사에게
송치하였으나 검경수사권조정에 따라 범죄혐의가
인정되지 않는 경우에는 검사에게 송치하지 않을 수 있는
1차 수사종결권이 사법경찰관에게 부여되었다.
사법경찰관은 범죄를 수사한후 범죄의 혐의가 있다고
인정되는 경우에는 검사에게 사건을 송치하고,
관계 서류와 증거물을 검사에게 송부하여야 한다. - P79
3. 공소권의 주체
(1) 공소제기권
검사는 공익의 대표자로서 기소독점주의에 입각하여
원칙적으로 공소권을 일원적으로 행사하므로 피해자나
사법경찰관리에 의한 기소는 인정되지 않는다.
또한 공소권 행사에 있어서도 기소편의주의에 입각하여
검사의 재량에 따른 기소유예제도를 인정하고 있다.
다만, 판사 및 검사 등에 대한 공수처의 기소, 즉결심판
(즉결심판에관한절차법 제3조), 재정신청 등의 예외
내지 제한이 있다.
고위공직자범죄수사처는 고위공직자 중에서 대법원장
및 대법관, 검찰총장, 관사 및 검사, 경무관이상 경찰공무원에 해당하는 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의
가족(배우자, 직계존비속)이법한 고위공직자범죄 및
관련범죄의 공소제기와 유지를 하므로(공수처법 제3조),
고위공직자에 대해서는 기소독점주의의 예외로 볼 수 있을 것이다. - P79
(2) 공소수행의 담당
검사는 소송의 당사자로서 공소를 유지할 권한과 책임을
진다. 다만 검사의 지위와 관련하여 공판절차에서 피고인에 대립하는 상대방이라는 의미에서 당사자라고 할 수 있는지 논란이 있다. 검사와 피고인이 당사자 입장에서 서로 공격·
방어를 할수록 보다 효율적으로 실체적 진실에 접근할 수
있다는 점에서 긍정하는 것이 타당하다고 본다. - P79
4. 재판의 집행기관
검사는 재판의 집행을 지휘·감독할 권한과 책임이 있으며
이 점은 현행법이, 재판의 집행지휘에 관하여 검사주의에
입각하여 검사가 형집행장을 발부하도록 하고 있는데에서 잘 나타나 있다. 검사가 발부한 형집행장은 구속영장과 같은 효력이 인정된다. - P80
(2) 검사의 의무
① 객관의무: 검사는 피고인에 대립하는 당사자이면서도
단순한 당사자가 아니라 공익의 대표자로서 피고인의
정당한 이익을 옹호해야 할 의무가 있는데, 이를 검사의
객관의무라고한다.
공익의 대표자인 검사가 진실을 탐지하고 법을 발견 ·
적용해야 하는 것은 당연하기때문이다. 판례도 검사는
공익의 대표자로서 실체적 진실에 입각한 국가 형벌권의
실현을위하여 공소제기와 유지를 할 의무뿐만 아니라
그 과정에서 피고인의 정당한 이익을 옹호하여야 할
의무를 진다고 할 것이고, 따라서 검사가 수사 및
공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견하게
되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 한다고 판시한 바 있다. - P80
② 인권옹호 및 비밀엄수의무: 검사는 인권옹호기관으로서 사법경찰관리에 의한 불법구속을 억제하기 위하여
인권침해사건을 조사할 권한과 책무가 있으며검사의
구속장소감찰제도를 두고 있다. 특히 현행 형사소송법은
체포를 포함시켰을 뿐만 아니라, 장소도 수사관서로
확대했으며 즉시석방을 추가한 점에 특색이 있다.
또한 검사는 피의자 또는 다른 사람의 인권을 존중하고
수사과정에서 취득한 비밀을 엄수하며 수사에 방해되는
일이 없도록 하여야 한다. - P80
③ 수사과정에서의 목록작성의무 등: 검사는 수사과정에서 수사와 관련하여 작성하거나 취득한 서류 또는 물건에
대한 목록을 빠짐없이 작성하여야 하며재판장의 소송지휘권 · 법정경찰권의 행사에 복종할 의무 등이 있다.
- P80
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