범죄의 객체와 보호의 객체
범죄의 객체는 ‘행위의 객체‘ 또는 ‘행위의 대상‘으로서
형법상의 구성요건에 명시되어 있다. 구성요건에 명시된
행위의 객체는 객관적 구성요건요소에 속한다.
예컨대 제250조 살인죄의 객체는 ‘사람‘이고, 제164조
방화죄의 객체는 ‘건조물‘이다. - P113
「보호의 객체」란 형벌법규가 형벌을 부과함으로써
보호하고자 하는 객체 ,즉 보호법익을 의미한다.
형벌법규에 의하여 보호되어야 할 법익을 침해당한 사람을
‘피해자‘라고 하며, 형사소송법상 고소권이 부여되고,
범죄피해자보호법에 의하여 국가 및 지방자치단체의
보호·지원과 구조를 받을 수 있다. 살인죄에서 보호의
객체는 ‘사람의 생명‘이고, 방화죄에서의 보호의 객체는
‘공공의 안전‘이다. - P114
범죄의 객체는 보호의 객체와 구별하여야 한다. 범죄의
객체는 지각할 수있는 감각적 대상으로서 자연적 관점에서 파악된 것이며 구성요건에 명시되어 있음에 반하여, 보호의 객체(보호법익)는 관념적 대상으로서 가치적 관점에서
파악된 것으로 구성요건에 명시되어 있지 아니하고 해석에 의하여 도출된다. - P114
그리고 보호법익이 존재하지 아니하는 범죄는 있을 수
없으나, 범죄의 객체가 없는 범죄는 있을 수 있다.
범죄의 객체가 없는 예로서는 명예훼손죄, 위증죄,
퇴거불응죄 등이 있다. - P114
「법익」 개념은 형법전에서도 사용되는 용어로서,
범죄의 본질은 1차적으로 보호법익의 관점에서 규명되므로 법익이야말로 형법각칙(개별범죄)의 해석원리이면서
체계화의 도구가 된다. 또한 법익개념은 결과반가치론에의하여 불법의 실질적 내용(실질적 범죄개념)을 제공함으로써 입법원리로서의 기능도 수행한다. - P114
법익은 ① 개인적 법익, 사회적 법익, 국가적 법익(뒤의 두 법익은 공공적 법익)으로 분류될 수도 있고, ② 사람의 생명·
건강 ·자유·명예·비밀과같이 법익의 주체와 불가분의 관계에 있는 ‘전속적 법익‘과 재산과 같이 법익의주체와 분리할 수 있는 ‘비전속적 법익‘으로 분류될 수도 있다. - P114
범죄의 종류
1. 결과범과 단순거동범
결과범이란 "구성요건의 내용상 일정한 결과의 발생을
필요로 하는 범죄"이며 ‘실질범‘이라고도 한다.
예컨대 살인죄에 있어서는 사람의 ‘사망‘이라는 결과의
발생을 필요로 하며, 상해죄, 강도죄, 과실치사죄,
상해치사죄 등이 결과범에 속한다. - P114
결과범에 있어서 확실히 해 두어야 할 문제는 "결과"가
무엇을 의미하는가 라는 점이다. 결과범에 있어서의
결과는 ① ‘외계에서의 물리적·화학적 상태의 변화‘라고
하는 ‘사실상의 관점에서 파악할 수도 있고, ② ‘법익침해
및 법익침해의 구체적 위험‘이라는 ‘가치적‘ 관점에서
파악할 수도 있다(이 경우 결과범은침해범과 구체적
위험범을 의미한다). 그런데 후술하는 침해범과 위험범이
법익이라는 가치적 관점에서 구별되는 것과는 달리
결과범과 단순거동범은 사실상의 관점에서 구별하는
것이 타당하다고 본다.
예컨대 ‘추상적‘위험범으로 해석되는 제164조의
방화죄는 위 ② 의 구별기준에 의하면 단순거동범이
되지만, 방화행위가 소훼라는 사실상의 상태에
도달해야만 기수로 평가되는 점에서 위 ① 의 구별기준에
의하면 결과범이 된다. - P115
단순거동범이란 "구성요건의 내용상 일정한 행위가
있음으로써 충분하고 결과의 발생을 필요로 하지 않는
범죄" 이며, ‘형식범‘이라고도 한다. 예컨대 폭행죄에서는
유형력을 행사하는 행위가 있음으로써 범죄가 성립하며,
그 외에도 주거침입죄, 위증죄, 무고죄 등이 단순거동범에
속한다. - P115
결과범과 단순거동범의 구별실익은 기수. 미수의 성립과
인과관계의 필요여부에 있다. 결과범에 있어서는 행위와
결과 사이에 인과관계가 문제되며, 결과의 발생이 있으면
기수가 되고, 결과발생이 없거나 인과관계가 부정되면
미수가 된다. 단순거동범의 경우에는 일정한 행위만
있으면 그대로 기수가 된다. - P115
2. 침해범과 위험범
‘법익보호의 정도‘에 따른 구별로서, 구성요건의 ‘해석‘에
의하여 판단된다.
침해범은 "구성요건의 해석상 보호법익이 현실적으로
침해될 것을 요하는범죄이고, 살인죄, 상해죄, 과실치사죄
등이 이에 속한다.
위험범은 "구성요건의 해석상 보호법익이 침해될 위험이
있음으로써 성립되는 범죄"이고, ‘위태범‘이라고도 한다.
유기죄, 명예훼손죄, 업무방해죄, 방화죄, 통화위조죄,
위증죄 등이 이에 속한다.
- P115
침해범과 위험범의 구별실익도 기수 · 미수의 성립과
인과관계의 필요 여부에 있다. 침해범에 있어서는
행위와 법익침해 사이에 인과관계가 문제되며,
법익이 침해되면 기수이고, 법익이 침해되지 않거나
인과관계가 부정되면 미수가 된다. 위험범의 경우에는
법익침해의 위험이 있는 것만으로 기수가 된다.
따라서 기수와 미수는 결과범에 있어서는 결과발생 여부,
침해범에 있어서는 법익침해 여부라는 두 가지 기준에
의하여 구별된다. - P116
위험범은 또다시 추상적 위험범과 구체적 위험범으로
나누어진다.
추상적 위험범은 법익침해의 추상적 위험, 즉 법익침해의
위험이 ‘일반적으로‘ 존재함으로써 범죄의 성립을
인정하는 경우이고, 구체적 위험범은 법익침해의
구체적 위험, 즉 법익침해의 ‘현실적‘ 위험이 발생할 것을
요건으로 하여 범죄의 성립을 인정하는 경우이다.
예컨대 제164조의 현주건조물방화죄는 방화행위로
인하여 공공의 위험이 구체적으로 발생하였는가 하는
여부를 검토할 필요도 없이, 구성요건의 내용인 방화행위를 하면 일반적으로 당연히 공공의 위험이 있는 것으로
해석되어 추상적 위험범에 속한다.
그러나 제166조 제2항의 자기소유물건방화죄는
구성요건의 내용상 방화행위로 인하여 ‘공공의 위험‘이
구체적 · 현실적으로 발생할 것을 필요로 하고 있으므로
구체적 위험법에 속한다. - P116
추상적 위험범에 있어서 해석상 도출되는 추상적 위험은
구성요건요소로 되어 있지 않고 구성요건에 ‘입법 이유‘
로서만 고려되어 있어서, 일정한 행위가있으면 당연히
법익에 대한 추상적 위험이 발생한 것으로 간주된다고
말할 수 있다. 이에 반하여 구체적 위험법에서 구체적
위험발생의 필요 여부는 항상구성요건에 명시되어 있으며, 법관이 확인해야 할 사항에 속한다. - P116
추상적 위험범과 구체적 위험법의 구별실익은, 추상적
위험범에 있어서는추상적 위험에 대한 고의를 필요로
하지 않음에 반하여, 구체적 위험범에 있어서는 구체적
위험의 발생에 대한 고의를 필요로 한다는 점과,
또 구체적 위험범에서는 구체적 위험의 발생 여부에 따라
기수 · 미수의 문제가 성립한다는 점에서 찾아볼 수 있다. - P116
<결과범과 침해범의 구별>
결과범과 침해범은 다음과 같이 구별할 수 있다.
① 결과범은 구성요건‘내용‘상의개념이고, 침해범은
구성요건‘해석‘상의 개념이다.
② 결과범의 기수ㆍ미수는 ‘사실상의 관점 내지 자연적 관점‘에서 판단되고 (예: 살인죄에 있어서 사망사실) 침해범의
기수 + 미수는 ‘가치적 관점‘에서 판단된다(예: 살인죄에
있어서 사람의 생명).
③ 결과범이면서 침해범인 범죄, 즉 양자가 일치하는
범죄도 있고, 양자가 불일치하는 범죄도 있다.
전자의 예로는 살인죄와 강간죄가 있고, 후자의 예로는
결과범이면서 추상적 위험범인 방화죄와 컴퓨터업무방해죄가 있다. - P117
3. 즉시범과 계속범
‘법익침해 내지 위태화‘의 시기와 ‘기수(범죄의 완성)‘의
시기 및 범죄행위의 종료시기가 서로 일치하느냐에 따른
구별이다.
즉시범 또는 즉성범이란 "일정한 법익의 침해 내지
위태화가 발생함으로써 범죄가 완성 (기수)되고
범죄행위도 종료하는 것으로 평가되는 범죄" 로서,
살인죄, 상해죄, 절도죄 등이 이에 속한다.
계속범이란 "범죄가 기수가 된 후에도 그 법익의 침해
내지 위태화가 계속되고 있는 동안에는 범죄행위가
종료되지 아니하고 계속되는 것으로평가되는 범죄" 로서,
감금죄, 약취·유인죄, 주거침입죄 등이 이에 속한다. - P118
즉시범과 계속범의 구별실익은 공소시효의 기산점,
방조범의 성립가능성, 정당방위의 성립가능성 등에 있다.
형사소송법 제252조 제1항에서 시효의 기산점은
"범죄행위가 종료한 때"로 규정되어 있는데,
감금죄와 같은 경우 법익의 침해로써 범죄행위는
기수가 되고 동시에 종료된다고 한다면 피해자를
7년 넘게 장기간 감금하는 행위는 ‘공소시효‘의 완성으로
처벌하지 못하게 되는 부당함이 생긴다.
따라서 계속범의 경우는 법익의 침해가있으면 기수가
되지만 법익의 침해가 계속되고 있는 동안에는
범죄행위도 종료되지 아니하고 계속되며, 법익의 침해가
종료할 때 범죄행위도 종료하고 이 시점부터 공소시효가
진행되기 시작하는 것으로 보아야 한다.
- P117
또 즉시범에서는 기수와 범죄행위의 종료시점이 일치하므로 기수 이후의방조범이란 성립될 수 없지만, 계속법에서는
기수 이후부터 범죄행위의 종료까지 시간적 계속이 있을 수 있으므로 기수 이후의 ‘방조범‘이 성립될 수 있다.
정당방위도 위법한 침해행위가 종료하기까지 가능하므로
계속범에 대하여는 범죄의 기수 이후 종료시까지 ‘정당방위‘를 할 수 있다. - P117
학자에 따라서는 ‘구성요건적 행위가 시간적 계속을 요하는 범죄‘를 계속범이라고 설명하기도 하는데, 이러한 설명은
범죄행위가 어느 정도 계속되어야만 기수에 도달하는
범죄라고 오해될 소지가 있는 견해이기 때문에 타당치
못하다. 계속법에서의 계속은 ‘기수 이후부터 범죄행위의
종료시까지‘의 행위의 계속에 중점을 두는 것이지,
기수시점에 도달하기까지의 행위의 계속에중점을 두는
것이 아니라는 점에 유의해야 한다. - P118
4. 자연과 법정범
자연법 또는 형사범이란 "법률의 규정을 기다릴 필요없이
행위 그 자체가반윤리적이고 반사회적 성격을 띠므로
당연히 범죄로 평가되는 경우"로서 살인죄, 강도죄가
이에 속한다.
법정범 또는 행정범이란 행위 그 자체가 반윤리성·
반사회성을 띠는 것은아니지만 국가가 행정목적을
달성하기 위하여 법률에 처벌규정을 둠으로써비로소
범죄가 되어 반사회성을 띠게 되는 경우"로서,
예컨대 행정상의 각종인 · 허가규정 및 신고 · 보고규정에
위반한 범죄가 이에 속한다고 볼 수 있다. - P118
자연법과 법정범의 구별이 모호하므로 이러한 범죄의
분류에 반대하는 견해도 있지만 ‘상대적‘인 의미에서나마
당해 형벌법규의 처벌대상인 행위가 반윤리적·반사회적
성격이 강하다면 자연범에 해당하고, 형벌법규가 행정목적과 기술적 성격에 치중하여 처벌하고자 하는 행위라면
법정에 해당한다고 하는 ‘양적‘ 구별은 가능하다고 본다.
다만 행위의 반윤리성·반사회성은사회통념, 사회의
도덕관념이 변동함에 따라 유동적 · 상대적으로 바뀔 수
있는 것이므로 양자의 구별을 본질적 · 절대적인 것으로
고집해서는 안된다.
- P118
자연범과 법정범의 구별실익은 특히 입법정책에서
드러날 것으로 생각된다. 즉 형법 제8조 단서에 의거하여
형법총칙 중 적용을 배제할 규정(재)의선별, 양벌규정의
설정, 인과관계의 추정규정 설정, 거증책임의 전환규정
설정, 벌금형의 과태료처분(행정제재) 에로의 전환,
영업허가취소 또는 영업정지와 같은 보안처분의 부과
여부, 당해 행정관청의 고소·고발의무의 부과 여부등에
있어서 행정법의 특수성이 중요한 판단원리로 작용할
것이다. - P118
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