성문법과 법해석론
1. 서론
본 장에서는 법학방법론과 관련된 주제를 다루고자 한다.
우리나라는 성문법 체계를 가지고 있다는 점에서
법학방법론을 학습하는 것은 의미가 있다고 본다.
특히, 성문법하에서 법해석론은 법학 실무와 밀접한
관련을 맺고 있다. 우선, 성문법과 불문법의 특징이나
장점과 단점을 살펴보고, 법적 추론방식을 이해하고자 한다. 특히, 관심을 끄는 것은 법해석론과 법형성에 대한 사항이다. 차례로 검토해보기로 한다. - P25
성문법과 불문법
1. 개념
일정한 절차를 거쳐서 조문의 형식으로 제정이 된 법을
성문법이라고하고, 일정한 제정 절차가 없이 문장의
형식이 아닌 법을 불문법이라고한다. 대부분의 국가에서는 성문법화되어 있는 헌법이나 민법, 형법 등의 성문법의
체계를 갖추고 있으며, 어느 특정의 형식을 단독으로
취하는경우는 없이 성문법과 불문법 모두를 인정하고
사용하는 경우가 많다. 양자 모두 장점과 단점이 있기
때문에 어느 형식이 좀 더 좋다고 단정하기는 어렵다. - P26
2. 양자의 장단점
1) 성문법
성문법은 법을 구체화하기 용이하고 법의 내용이나
그 존재가 확실하여, 생활의 안정성을 확보하기 좋은
장점이 있다. 그러나 변화하는 사회의 실정에 바로
대응하기 어렵다. 즉, 새로운 규범이나 개정 등을 하기
위해서는 복잡한 입법과정을 거치기 때문에, 입법
이전까지는 법의 공백이 생길 수 있는 단점이 발생한다.
2) 불문법
불문법은 비제정법이라고 하고 법규범의 존재 형식이
제정이 되지 않기 때문에, 변화하는 사회에 대처는
빠르지만, 구체화되기는 어려운 면이있다. 또한 다양한
사례가 많기 때문에 안정성을 확보하기는 성문법에
비해서는 어려운 단점이 있다. 판례나 관습법, 조리 등이
불문법에 속하고 주로 영미법계의 주된 법원이 되고 있다. - P26
3. 적용
판례, 관습법, 조리 등에 대하여 영미법계에서 이들이 주된 법원으로 되어 있지만 대륙법계에서는 보충적인 법원으로
보는 것이 일반적이다.
우리나라의 경우는 대륙법계에 해당이 되기 때문에
성문법체계를 취하고 있으며, 헌법, 민법, 형법, 상법 등
대부분의 법규범이 조문화되어 있다. 민법 제1조에서는
‘인사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고
관습법이 없으면 조리에 의한다‘라고 규정이 되어 있으며,
이는 법률이 관습법에 우선하는 것을 보여주는 대표적인
예로 볼 수 있다. - P27
하지만 이는 어디까지나 우선순위에서 성문화된 법률이
관행으로 법적인 확신을 얻어서 형성된 관습법(불문법)에
우선하여 적용이 된다는것을 의미하는 것이지, 불문법의
적용이 없다는 것을 말하는 것은 아니다.
이처럼 성문법이 우선하여 적용이 되지만, 꼭 모든 법이
그런 것은 아니며 개별적으로 볼 때 불문법이 우선하는
경우도 있다. 예를 들면, 법원조직법에서 당해 사건에
대해서 상급심의 판결은 하급심을 구속한다라는
규정이 있기 때문에, 상급심의 판결로 하급심을 구속하는
불문법적인 성격을 조문화한 경우임을 알 수 있다. - P27
영미법계의 경우도 불문법이 주된 법원이지만,
수정헌법이나 선박법등 조문화된 성문법이 존재하기
때문에, 현대사회에서는 하나만을 택하는 경우는 없으며,
성문법과 불문법을 서로 보완하거나 보충적으로 동시에
사용하는 경우가 많다. - P27
4. 소결
성문법은 조문화된 법으로 법의 구체화에 적합하고
법률생활의 안정성을 확보함에 장점이 있으나 변화하는
사회에 즉각 대처하기 어려운 단점이 있고, 불문법은
변화하는 사회에 대처하는 기능은 능동적이지만 이를
구체화하기는 어렵다는 단점이 있다.
법적 안정성을 확보하기는 성문법에 비하여 불문법은
다소 난점으로 지적된다. 그러므로 현대사회는 성문법과
불문법 중에서 한 가지만을 선택하여 사용하지 않고
두 형식 모두를 사용하는 경우가 대부분이라고 하겠다. - P28
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