민법 제1조는 "민사에 관하여 법률이 없으면 관습법에
의하고, 관습법이 없으면 조리에 의한다"고 규정하고 있다. 이하에서는 관습법과 조리에 관한 내용을 살펴보기로 한다. - P15
관습법
1. 개념
일반적으로 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성된
사회생활 규법이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적
규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말한다.
관습법은 하나의 법원(法源)으로서 위상을 지니며, 법령과
같은 효력을 가지고 있기 때문에 법령에 저촉되지 않는 한
법규범으로서의 효력이 있다. - P15
2. 의의
성문법이 발달하지 않았을 때에는 관습법이 중요한
법원으로서 기능했지만, 성문법이 발달하며 관습법은
법원으로서의 기능이 감소되었다.
그렇다고 관습법의 의미와 역할을 경시할 수만은 없다.
우리나라의 경우 서구의 법률을 받아들였기 때문에 이런
외국 법제가 적용되지 않는 영역의 경우에는 관습법이
문제되는 경우가 많았다. 특히, 민법 친족상속법분야는
많은 경우 관습법에 의한 규율이 이루어졌다. - P16
성립요건
1) 거듭된 관행과 법적 확신
일반적으로 관습법이 성립하기 위해서는 첫째, 거듭된
관행이 있어야 한다(행위의 일치나 수렴).
둘째, 그에 대한 사회의 법적 확신이 있어야 한다(공동체의 일반적인 묵시적 승인tacitus populi consensus 또는
법적 구속력을 갖는다는 법적 확신opinio juris).
전자는 ‘관행이 존재한다는사실의 측면‘이라고 한다면,
후자는 규범적 판단의 측면으로 볼 수 있다. - P16
2) 사비니
19세기 독일의 법학자 사비니(Friedrich Karl von Savigny, 1779~1861)는 법은 입법자의 자의에 의하여
만들어지는 것이 아니라, 오랜 세월을 거쳐 인민의
지배를 담아 ‘유기적으로‘, ‘조용한 가운데 작용하는
여러 내적 요인들‘에 의해 형성되는 것으로 보았다.
특히, 사비니는 법을 형성하는내적 요인으로 습속과
인민의 믿음, 문화의 발전과 더불어 생성된 인민의
법의식을 반영하는 법학을 꼽았다. 법을 바라보는
이러한 생각은 관습의법적 성격을 이해함에 후대에
큰 영향을 주었다. - P16
프리드리히 카를 폰 사비니는 역사법학파의 창시자로
프랑크푸르트 암마인에서 태어났다. 괴팅겐대학교와
마르부르크대학교에서 공부하고, 1808년에 란츠후트대학 교수, 1810년 베를린대학 창립과 함께 교수로 부임하였다. 이어 초대 학장이 되었고, 1842년에는 프로이센 사법상에 취임하여 1848년까지 일하였으며, 그 이후에는 학문연구에 전념하다가 83세로 베를린에서 사망하였다.
그는 그 당시의 제1급 로마니스트로서 19세기 전반의
독일 법학계를 시도한 역사법학파의대표자였다.
하이델베르크 대학의 A. 티보가 국민적 통일을 위하여
통일법전 편찬을 강조하자 그는 1814년에 ‘입법 및
법률학에 대한 현대의 사명에 대하여‘라는 소책자를
발표하여 독일의 입법에 있어서 정책적 이유 때문에
국민의 법적 확신을 무시하여 법전편찬을 하는 것에
강력히 반대하였다. 즉, 그는 법은 만들어지는 것이 아니라 역사적으로 민족과 함께 발달하고 민족과 함께 멸망하는
민족정신의 표현이라고 하여 법형성의 주체를 민족정신에 구하는 입장을 취하였다. - P17
3) 푸흐타
독일의 법철학자 푸흐타+ (Georg Friedrich Puchta,
1798~1848)는 습속(俗: 이른바 관행)이 법을 발생시키는 것이 아니라, 법적 확신(사람들사이에 반복되는 해당 속이
분쟁을 해결하는 데 바람직하므로 법적 구속력을 갖는다는 확신)이 관습을 발생시킨다는 견해를 표명하기도 하였다. - P17
푸흐타는 1828년 뮌헨대학을 비롯하여 1835년 마르부르크대학, 1837년 라이프치히대학, 1842년 베를린대학에서
로마법·교회법의 교수를 역임하였다. 관습법은 민족정신의 발현(現)이므로 법의 중심적 위치를 차지한다는 견해에
기초를 두고, 독일관습법으로서 이어져 오고 있던 로마법을 논리적으로 체계화하여 19세기 독일 현실에 적응시키려
하였다. 이로써 그는 ‘개념법학의 아버지‘라 불리게 되었다.
그의 업적은 B. 빈트사이트 등에 의하여 더욱 발전되어
판덱텐 법학으로서 확립되었다. 주요 저서로는 관습법
(2권 1828-1837), 판텍텐 교과서Lebrbruch der
Pandektens(1838), 법학제요교정(法學提要敎程)
(1841~1844) 등이 있다. - P17
4. 대법원 입장
우리 대법원은 "제정민법이 시행되기 전에 존재하던
‘상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이
경과하면 소멸한다‘는 관습에 관습법으로의 효력을
인정할 수 있는지 여부"에 대한 의미 있는 판단을 한 바 있다. - P18
대법원 2003, 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결
[다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활
규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체
법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이
있다고 인정될 수있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의
효력을인정할 수 없는바, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게되면
20년의 경과 후에 상속권침해가 있을 때에는 침해행위와
동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는
결과가 되므로 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지
않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로
하여금 참칭상속인에의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을최상위
규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다. - P18
동 사안에서 대법원은 관습법의 성립요건을 이루는 ‘법적
확신‘의 성립 여부를 판단할 때 분쟁해결에 있어서의
유용성이나 타당성 판단 이외에도 대한민국 법질서의
근간을 이루는 가치들에 부합해야 한다는 ‘정당성‘과 ‘합리성 판단이 핵심적인 역할을 함을 알 수 있다. 이러한 대법관의 - P18
5. 효력
1) 법문 규정: 보충적 효력설
관습법은 법원의 하나로서 재판규범이 될 수 있지만,
성문법과의 우열관계에 있어서 다툼이 있다. 앞에서 본
바와 같이 민법은 제1조에서 "법률에 규정이 없으면
관습법에 의한다"고 규정하고 있다는 점에서, 관습법은
법률에 규정이 없는 경우에 한하여 보충적으로 적용될 수
있는것으로 해석되기 때문에, 보충적 효력을 인정하는 것이 타당할 것이다. - P19
2) 대등적 효력
학자들 일부는 관습법에 대하여 성문법과 동등한 효력을
인정하고(대등적 효력설), 더 나아가 관습법이 성문법을
변경하는 효력도 지닌다는주장이 제기되고 있다(변경적 효력설).
대등적 효력을 인정해야 한다는 주장은 다음과 같은 근거를 제시하고있다.
첫째, 성문법만으로는 사회변화에 적응할 수 없다는 점이다.
둘째, 국가권력의 원천인 국민이 직접적으로 정립한
관습법이 대표기관을 통하여 간접적으로 정립한 법률보다 언제나 열위에 서야 한다는 것은 국민주권의 원리에 맞지
않다는 점 등을 든다. - P19
(3) 소결
이상영 · 김도균 교수에 따르면, 관습법이 존재하는지
여부를 확인하고 종국적으로 결단하는 법률기관은
법원이라는 점을 들면서, 만일 관습법이 성문법과 대등한
효력을 갖는다고 본다면, 이는 법원에 성문법을 개폐하는
권한을 주는 것과 다름이 없다고 하면서, 이러한 결과는
우리나라 법질서의 근간을 이루는 민주주의 원리와
권력분립의 원칙에 맞지 않을 것이라고 비판한다.
이는 타당한 주장이라고 본다. 결론적으로, 관습법에
대하여는 다른 규정이 없는 한, 보충적인 효력만을 인정하는 것이 타당할 것이다.
다만, 유효하게 성립된 관습법이라 할지라도 사회구성원들이 그러한관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게
되었다면 법적 규범으로서의 효력이 상실된다고 할 것이다. 또한 성문법에 의하여 관습법의 효력을 상실시키거나
바꾸는 것도 가능하다고 하겠다. - P20
III. 조리
1. 개념
조리(naturalis ratio)는 사물의 본성, 사물 자연의
기본 이치, 사물의 도리, 실천이성에 바탕을 두고
추론된 규범이다. 이를 토대로 ‘문명국의하여 승인된
법일반원리‘가 바로 조리라고 규정하기도 한다.
입법례로는오스트리아 민법 제7조에 규정되어 있는
‘자연법적 원리‘나 이탈리아 민법 제12조 ‘국가법질서의
일반원리‘ 등을 들 수 있다.
- P20
조리는 법률이 없을 때 법률적 분쟁의 해결을 위해
재판규범으로 원용될 뿐만 아니라, 입법의 지도원리이자
법해석의 지도원리로서도 중요한 역할을 한다.
이런 측면에서 조리는 단순히 법률의 흠결이 있을
때에만 적용되는 것으로 볼 수 없고, 법률의 해석
또는 유추의 경우에도 그 지도원리로 볼 수 있을 것이다.
이러한 조리에 해당하는 것으로는 ‘신뢰보호의 원칙,
평등의 원칙, 비례의 원칙, 헌법상의 기본권 등‘을 들 수 있다.이들은 헌법적인 근거를 가질 수도 있고, 민법 제2조의
‘신의성실의원칙‘에서 그 근거를 찾을 수도 있다고 본다.
- P21
2. 법원성(法源性)
1) 긍정설
긍정하는 자들의 논거로는 주로 민법 제1조에 의하여
조리가 재판규범이 된다는 점을 든다.
2) 부정설
조리를 재판규범으로 인정하는 것은 그것이 법이기
때문이 아니라 성문법주의하에서 법의 흠결이
불가피한 데다가 법관은 재판을 거부할 수 없다는
사실에 기인한다고 설명한다.
3) 판례조리를 단순히 제시하고 있는 판결도 있지만,
조리를 직접 적용하여판결한 경우도 볼 수 있다. - P21
대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카3991 판결
외국법인이 우리나라에 사업소나 영업소를 가지고
있지 않거나 우리 민사소송법상의 토지관할에 관한
특별재판적이 국내에 없더라도 우리나라 법원에
민사소송법상의 보전명령이나 임의경매를 신청한 이상
그러한 행위는 우리나라의 재판권에 복종할 의사로
한 것이라고 여겨야 할 것이므로 위와 같은 신청채권에
관계된 소송에관하여는 우리나라의 법원이 재판권을
가진다고 보는 것이 국제민사소송의 재판관할에 관한
조리에 비추어 옳다. - P22
특히 전원합의체 판결에서 대법원은 "공동선조와 성과
본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면
당연히 종중의 구성원이 된다고보는 것이 조리에 합당하다"고 판단하고 있다. - P22
대법원 2005, 7, 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결
[다수의견]
종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는
종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여
우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은
상당부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도
헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의전체 법질서는
개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을
보장하고, 가족, 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서
남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등
모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을
실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한
남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로
형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에
그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도,
공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로
하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은,
공동선조의 분묘수호와 봉제사 등종중의 활동에 참여할
기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로
부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이
변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을
성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상
법적 효력을 가질 수 없게 되었다. - P22
결론
민법 제1조가 규정하고 있는 바와 같이 조리의 법원은
인정되어야할 것으로 보인다. 조리의 법원성을 부정하는
근거는 조리가 구체적인 규칙이 아니어서 실정성이
결여되어 있다는 점을 든다.
하지만 법은 이러한 명확한 형태의 규칙도 해당되는
것이지만 구체화를 필요로 하는 법원리도 여기에
포함된다고 보아야 할 것이다. 만약 조리가 법원에
의한 법형성의 근거가 된다면, 조리에 의하여 창설된
것은 법이지만, 조리 자체가 법이 아니라고 할 이유는
없다는 주장은 일리가 있다고 하겠다. - P23
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