합법성과 도덕성
1.칸트(Immanuel Kant)
칸트의 실천철학에서 유래되고 있는 다음의 말을 읽어보자.
"모든 입법은 (그것이 의무로 삼는 행위와 관련해서는
서로 일치할 수 있으나, 다시 말해서 행위는 모든 경우에
외적일 수 있으나) 동기와 관련해서는 구별된다.
하나의 행위를 의무로 삼고 또 이 의무를 동기로 삼는
입법은 ‘윤리적‘이다. 그러나 이 후자를 법칙 속에
포함시키지 않고, 따라서 의무 자체의 이념과는 다른
동기도 허용하는 입법은 ‘법적‘인 것이다."
또한 "우리는 행위의 동기에 대한 고려 없이 하나의
행위와 법칙의 단순한일치 혹은 불일치를 ‘합법성‘이라고
하며, 반면에 법칙에 대한 의무의 이념이 동시에 행위의
동기가 된 그러한 행위와 법칙의 일치 또는 불일치를
‘도덕성‘이라고 한다." - P8
칸트는 법과 도덕을 단순히 대상에 따라 구별하는 것이
아니라, 법과도덕의 구별은 오로지 ‘동기‘의 문제라고
주장한다. 즉, 법은 어떠한 행위도 그것이 합법적인 이상
그 동기는 문제 삼지 않으며, 도덕은 도덕적 의무감을
행위의 동기로서 요구한다. 내용적 관점보다 형식적
측면을 고려한 사고를 볼 수 있다. 즉, 입법의 대상은 법적
영역이나 도덕적 영역이나 차이가 없을 수 있다.
다만, 도덕은 행위의 동기를 행위에 대한 의무감으로
한정하지만, 법은 그렇지 않다는 것이다. - P9
2. 약속에서 도덕과 법
예를 들면, "약속은 지켜야 한다(Pacta Sunt Servanda)"
라는 사실은 법적으로나 도덕적으로 모두 의미가 있는
것이다. 그러나 그것이 진정 도덕적인 것이 되기 위해서는
약속에 대한 의무감에 의한 행위일 것을 필요할것이다.
하지만 법에서는 그러한 동기는 문제 삼지 않는다.
실제로 채무자는 의무감에서 채무를 이행하든, 신용의
손상이 두려워 변제를 하든, 혹은 강제집행보다 자발적
이행이 바람직하다고 판단하여 이행하든 법은 그것에
관심을 두지 않는다. 변제를 하면 그것으로 종결하게 된다.
그러나 도덕적으로는 차이가 있음을 알 수 있다. - P9
3. 소결
도덕성과 합법성의 구별은 오늘날에도 널리 받아들여지고 있다. 그러나 이러한 주장에도 논란의 여지가 없는 것은
아니다. 특히, 법은 합법한 행위에 대하여는 동기를 문제
삼지 않지만, 위법한 행위에 대하여는 그 동기를 문제 삼아
법적 평가를 달리한다. 심지어 그 동기가 어떠한가에 따라
합법성 여부가 결정되기도 한다. - P10
이러한 심리적 동기의 중요성은 특히 형법에서
잘 나타난다. 즉, 고의와 과실의 구별, 영득의 의사,
이익의 의사, 가혹한 심정 등이 행위의 구성요건
해당성과 책임성의 판단에서 중요하다는 것은
주지의 사실이다.
또한 민법에서도 그러한 면은 나타난다. 즉, 순전한
악의의 권리남용은 설사 그것이 합법적인 형태를
띠더라도 무효이며, 또 객관적으로는 불법은 아니지만
법망을 피하여 부당한 이익을 취하는 악의의 탈법행위
또는 제재의 대상이 된다. - P10
강제성과 비강제성
법과 도덕을 구별하는 징표로 강제성과 비강제성을
들 수 있다. 법은 국가나 기타 집단적인 조직의 강제기구를 동원하여 자기의 명령을실현시킬 수 있다.
반면, 도덕은 법과 같은 강제수단을 가지고 있지 않다. - P11
1.예링
법과 도덕의 문제를 법철학의 난제 중의 난제라고 했던
예링 또한"법의 강제성과 도덕의 비강제성‘을 주장하였다.
예링(Rudolf von Jhering,1818~1892)은 법을 "하나의
국가 내에서 효력을 갖고 있는 강제규범의 총체"라고
주장하며, 사회가 설정한 규범들 중 법이라는 이름을
가지려면, 그것은 ‘강제‘, 다시 말하면, 국가가 법의 유일한
원천이기 때문에 ‘국가강제‘를 배후에 갖고 있어야 한다고
했다. 법의 기준으로는 국가권력에 의한 승인과 실현
이외의 다른 것은 생각할 수 없다는 것이다.
예링은 다음과 같이말한다. - P11
"국가에 의해 집행되는 강제는 법의 절대적 기준을 이루며, 강제 없는 법규란 그 자체가 모순이며, 다시 말해서 타지
않는 불, 비추지 않는 빛인 것이다. 이러한 강제가 ‘법관‘에
의하여 집행되는 ‘행정관청에 의하여 집행되든 상관없다.
이러한 방법으로 실현되는 모든 규범들이 법이며, 다른
모든 규범들은 비록 그것들이 생활 속에서 사실상 어김없이 준수된다 할지라도 법은 아닌 것이며, 이들은 국가적 강제의 외적 요소가 덧붙여질 때 비로소 법이 되는 것이다." - P12
2.켈젠
켈젠(Kelsen Hans, 1881~1973)은 법의 강제성을 특히
강조한다. 강제성을 제시하면서 도덕과 구별되는 법의
기준으로 삼았다. 법의 강제성과 관련하여 켈젠은 다음과
같이 말한다. - P12
"강제질서로서 법은 다른 사회질서와 구별된다.
강제요소, 다시 말해서사회 침해적 사실의 효과로서
질서가 정해 놓은 행동(강제)은 당해인의 의사에
반할지라도, 그리고 저항을 한다고 할지라도, 물리력을
사용해서라도 집행된다는 점이 특징이다."라고 말한다.
또한 "법과 도덕의 구별은이 두 개의 사회질서가 ‘무엇‘을
요구하고 또 금지하는가 하는 점에서 인식될 수 있는 것이
아니라, 그들이 ‘어떻게 일정한 인간행위를 요구하고
금지하는가‘ 하는 점에서만 인식될 수 있는 것이다.
법과 도덕의 본질적구별은 우리가 법을 강제질서로서
파악할 때에만 가능한 것이다. 다시 말해서 일정한
행위를, 그 반대되는 행위에 조직된 강제행동을
가함으로써, 유발하려는 규범적 질서를 법으로 파악한다.
반면, 도덕은 그러한 제재를규정하고 있지 않는 하나의
사회질서로 파악한다. 도덕은 규범에 맞는 행동에 대하여는 독려하고, 그렇지 않은 행위는 비난하는 것일 뿐,
어떤 행위를 제재하기 위하여 물리력의 사용은 생각하지
않는다." - P13
켈젠의 입장은 법과 도덕을 그 내용의 측면이 아니라
형식적인 관점에서 구별하려는 것이다. 법과 도덕을
강제성과 비강제성의 징표로서 구별하려는 켈젠의
입장은 현실주의자에게는 법의 장점이자 가치로 평가할 수 있을 것이다. - P13
3. 소결
강제를 법의 모든 경우에 적용하는 것이 타당한가에
대한 물음이 제기될 수 있다. 이에 대한 반론도 얼마든지
제기될 수 있는 것이다. 예를들면, 민사상 위법행위라
할지라도 당사자의 요청이 없으면 발동되지 않으며,
강제적 소구가 허용되지 않는 자연채무도 존재한다.
또한 강제성이없는 훈시규정이라든가 임의규정들은
강제성이 없는 규정들에 해당되는 것이고,
실효성이 결여된 상징적 혹은 장식적 법규들도
없는 것이 아니다.
따라서 법의 강제는 가능적 강제, 즉 법원과 집행기관의
개입과 도움에의한 전체적이고 일반적인 ‘강제 가능성‘으로 이해할 필요성이 있다.
강제성과 비강제성은 법과 도덕을 구별하는 유용한
기준이 되는 것임에는 의심할 여지가 없지만,
법과 도덕을 형식적으로 구분하는 하나의 기준에
해당한다고 보는 것이 합당할 것이다. - P13
결론
법이 공동체 전체의 이익과 질서를 위해 존재하고 감정이
최소한의 배제된 규범이라면, 도덕은 외부에서 정해준
규범이 아닌 자신의 가치관, 마음, 생각을 기초로 하여
발현되는 것으로 볼 수 있다. 즉, 법이 전후의 맥락과는
관계없이 금지라는 전제가 포함되어 있다면, 도덕은
어떤 행동이 나의 생각에 올바른 행위인가 하는 전제가
필요하다.
이런 측면에서 도덕은 때로는 사회 구성원 전체의
규범이나 상식으로 받아들이기 어려운 면도 나타난다.
예를 들면, 살생을 금하고자 하는 자신의 도덕적 신념,
또는 종교적 믿음으로 인해 ‘양심적 병역 거부‘를 들 수 있다. 이는 법적으로도 불법이고, 사회 전체의 질서와 안녕을
고려했을 때는 옳지 못한 행동일 수도 있지만, 당사자
개인에게는 옳은 행동으로 생각한다는 점에서,
차이점이 발견된다.
도덕과 혼동하기 쉬운 개념으로 ‘윤리‘를 들 수 있다.
도덕이 개인이 가진 신념이나 내면의 감정을 중심으로
하여 발현된다면, 윤리는 판단의 주체가 ‘내가 아닌
우리의 영역이 된다. 이런 점에서 법과윤리는 유사한
면이 있다고 하겠다. - P14
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