3. 평등의 규범적 요구
가. 동등처우(차별금지) 요구로서의 평등
(1) 일반적 차별금지
평등은 적정한 비교관점에서 보았을 때 동등한 그룹에
속하는 것으로 평가되면 부담이나 혜택에 있어 동등한
처우를 해 줄 것을, 차별하지 말 것을 요구한다. 평등은
논리형식상 일차적으로 동등처우(차별금지) 요구이다. - P329
헌법 제11조 제1항 제2문은 "누구든지.... 차별을 받지
아니한다."고 규정함으로써 평등의 이러한 규범내용을
잘 보여주고 있다. 여기서 "성별 · 종교 또는사회적 신분은
차별의 사유를, "정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역"은 차별금지의 영역을 가리키고 있다.
위 차별 사유는 예시적이다. 성별, 종교, 사회적 신분이 아닌 많은 다른 사유에 기한 차별을 허용한다는 의미가 아니다.
성별, 종교, 사회적 신분에 기한 차별에 특별한 법적 효과가 부여되는 것도 아니다. 즉 위 세 가지 사유에 기한 차별은
다른 사유에 기한 차별에 비하여 더 엄격히 금지되는 것이
아니며, 세 가지사유에 기한 차별입법에 대해 보다 엄격한
심사기준이 적용되는 것도 아니다.
‘정치·경제·사회·문화‘의 차별금지 영역은 비교적 포괄적이지만 설사 다른생활 영역이 있을 수 있다 하더라도 그 영역에서의 차별 역시 금지된다. - P330
참고로 독일 기본법 제3조 제3항은 "누구도 성별, 가문,
종족, 언어, 고향과 출신, 신앙, 종교적 또는 정치적 견해
때문에 불이익을 받거나 특혜를 받지 아니한다. 누구도
장애를 이유로 불이익을 받지 아니한다."고 규정하고 있다. - P330
성별에 따른 차별금지
1) 양성평등 실현 구조의 복합성
양성평등 실현의 구조는 복합적이다. ‘같은 것‘이라고 보아 같게 취급하는것, ‘다른 것‘이라고 보아 다르게 취급하는
것이 상황과 여건에 따라 필요하고 정당한지, 이를 얼마나
평등원칙에 기해 인정할 것인지가 관건이다. - P330
다르다고 보아 달리 취급한 것이 정당하지 않다고 본 판례 : 여성만 이혼부양금 수령(미국), 남성의 간호학교 입학 배제
(미국), 군사학교의 여성 입학 배제(미국).
다르다고 보아 달리 취급한 것이 정당하다고 본 판례 :
여성장교에게 더 장기의 계급정년 보장(미국), 남성만의
병역의무 부담(한국). - P330
‘다른 것은 다르게‘라는 표어에 고착하면 기존의 관계나
고정관념을 방어하게 되어 평등실현에 장애가 될 수 있다.
미국 연방대법원의 역사를 보면 여성에대한 변호사 배제,
투표권 배제, 배심원 면제, 야간근로 금지 등에 대해 ‘다르다"
는 이유로 합헌판결이 내려졌었다.
반면, ‘같은 것은 같게‘라는 것을 법적 평등의 관점에
고착해서 이해하면, 여성에 대한 사실상의 불평등 개선에
장애를 초래한다. 그리하여 젠더이론에서는 젠더 간의
동등성을 강조할 것인지, 차이를 강조할 것인지, 양자 간의 관계를 어떻게 설정할 것인지가 핵심 이슈가 되어 왔다. - P330
동등처우 관점은 남성과 동등한 권리를 주장하여 역사적
성과를 거두었으나 남성과 같아지는 쪽으로 나아갈 뿐
젠더위계를 해체할 수 없는 한계를 지니며, 때로는
동등처우가 여성에게 불리한 결과를 낳기도 한다.
차등처우 관점은 남성과다른 여성의 차이를 고려하여야
한다는 것이나, 여성을 피보호자로 인식케 하여 성역할
전형성을 재생산하며, 특혜적 차등취급은 오히려 여성의
기회와 접근을 차단하는 반작용을 낳는 문제가 있다. - P331
2) 양성평등 심사의 주요 관점
객관적·생물학적 차이에 근거한 차등(예: 출산, 임신,
육체적 능력)처럼 오로지 남성 또는 여성에게 특유하게
나타나는 문제의 해결을 위해 필요한 예외적인
경우에는 차등취급이 정당화된다(그 결과는 여성에게
유리할 수도 불리할 수도 있다). 그러나 사회적 역할분담론(양성 간의 기능적 차이)에 근거한 차등취급이나 성역할에
관한 고정관념에 기초한 차별은 허용되지 않는다.
과거 전통적으로 생활관계가 일정한 형태로 형성되어
왔다는 사실만으로는 남녀차별이 정당화되지 않으며
기존에 형성된 사회적현상과 그에 따른 남녀간의 차이를
계속 감수해야 한다면 상태에 있어서 양성평등을
관철하려는 헌법규정은 그 의미와 기능을 상실하고
말 것이기 때문이다.
과거의 차별과 기회에 있어서의 차이를 구제하기 위해
고안된, 여성에게 유리한 성별에 근거한 차등취급은 허용될 수 있다(4. 법적 평등과 실질적 평등부분 참조). - P331
"헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에서 양성의
평등대우를 명하고 있으므로 남녀의정을 근거로 하여
차별하는 것은 원칙적으로 금지되고, 성질상 오로지 남성
또는 여성에게만 특유하게 나타나는 문제의 해결을 위하여 필요한 예외적 경우에만 성차별적 규율이 정당화된다.
과거 전통적으로 남녀의 생활관계가 일정한 형태로 형성되어 왔다는 사실이나 관념에 기인하는 차별, 즉 성역할에 관한 고정관념에 기초한 차별은 허용되지 않는다."
(호주제 사건. 현재 2005. 2. 3. 2001헌가161
- P331
독일의 실제 사례: 가정 있는 여성에게만 주 1일
유급휴가 부여, 여성의 야간근로 금지,여학생만에 대한
수예 필수과목, 남성만 의용소방대원 의무 부과, 부부
성(姓)에 대한 합의 불성립 시 남편 성이 부부 성이 되도록 한 민법규정에 대해 위헌판결이 내려졌다. - P331
(나) 종교에 따른 차별금지
종교에 따른 차별의 문제는 많은 경우 종교의 자유 침해
문제를 동반한다. 종교의 자유 제한이나 정교분리 위배의
문제는 특정 종교, 특히 소수종교와 관련하여 제기되는
경우가 많아 (예: 십자가 목걸이 착용은 허용하면서 부르카 착용은 금지)곧 차별의 문제가 제기되기 때문이다.
종교 차별에 관하여는 종교의 자유의 관련 부분 참조.
- P331
(다) 사회적 신분에 따른 차별금지
‘사회적 신분‘은 좁게는 선천적 신분(예: 인종, 직계 존비속, 가문)만을 가리키는 것으로, 넓게는 후천적 신분(예: 귀화인, 전과자, 공무원, 군인)까지 가리키는 것으로 이해할 수
있지만, ‘사회적 신분‘이 예시이고 그 차별에 해당하더라도 위헌심사기준에 변화가 생기지 않으므로 개념의 광협
여부는 중요하지 않다. - P332
"사회적 신분이란 사회에서 장기간 점하는 지위로서
일정한 사회적 평가를 수반하는 것을 의미한다 할 것이므로 전과자도 사회적 신분에 해당된다고 할 것이며 누범을
가중치별하는 것이 전과자라는 사회적 신분을 이유로
차별대우를 하는 것이 되어 헌법상의 명등의 원칙에
위배되는 것이 아닌가 하는 의문이 생길 수 있으므로...."
(현재 1995. 2. 23. 93헌바43) - P332
(2) 강화된 차별금지
헌법은 공동체의 평등에 관한 가치관을 반영하여 특정한
분야, 대상자, 사유를 정하여 보다 강화된 차별금지를 명할 수 있다. 우리 헌법상으로는 헌법 제32조 제4항 후단,
제36조 제1항, 그리고 제39조 제2항이 여기에 해당한다.
전자는 양성평등의 관점에서 고용·임금 및 근로조건 분야에서, 그리고 혼인과 가족생활에서 특별히 강화된 동등처우
명령을 하고 있다. 후자는 병역의무 이행을 이유로 한 법적 차별을 특별히 금지하고 있다. - P332
헌법이 명문으로 강화된 동등처우를 명령하고 있는 만큼
그 법적 의미는 특별하다. 그것은 여기에 해당하는 차별은
더 엄격히 금지되고, 차별의 정당성은보다 엄격한 심사기준으로 판단된다는 것이다. 따라서 이 분야에서 여성 등을
차등취급하려면 엄격한 심사기준을 통과하여야 한다.
- P332
헌법 제11조 제1항의 성별, 종교, 사회적 신분에 의한
차별금지조항을 강화된 차별금지조항으로 보는 견해도
있으나, 이는 의문이다. ‘사회적 신분‘ 개념이 불명확한
만큼 그에 대해 강화된 차별금지의 효과를 부여하는 것은
평등심사의불명확성을 초래할 수 있다. ‘성별‘에 기한
차별금지는 강화된 금지로 볼 수도있으나, 한결같이
엄격한 심사기준을 적용하게 되면 여성의 특성을 고려한
차등취급이나 여성의 실질적 지위 향상을 위한 우대적
처우의 가능성을 가로막아 양성 평등의 실현에 장애가
될 수 있다. - P332
나. 차등처우 요구로서의 평등
나아가 평등을 부분적으로 차등처우요구로도 이해할 수
있을 것인가? 차등처우요구는 동등처우요구와 마찰을
일으키거나 역차별의 위험성을 지니고 있다. 그러나
일률적으로 동등하게 취급하는 것이 사회적 부정의
(사회국가의 문제)로 인식되기 이전에 이미 불공평(평등의 문제)한 것으로 인식되는 때가 있다. 이때에는 차이를
존중하여 그에 맞는 차등처우를 하는 것이 평등의 이념에
부합한다. 이때의 차등처우는 단순히 사회국가원리가
아니라 평등에서 이미 요구되는 것이다. 따라서 일정한
차등처우요구 또한 평등의 개념내재적 요소로 인정된다.
이때 차등처우를 요구할 만한 차이가 있는지, 오히려 같은
것으로 보아 동등처우를 해야 하는 것이 아닌지에 관한
사실적 · 규범적 평가의 어려움이 수반된다. - P333
[헌법불합치의건] 이와 같이 언어장애를 가진 후보자를
위한 선거운동방법을 별도로 마련해 주지 않은 채
언어장애 후보자와 비장애 후보자의 선거운동방법을
같은 수준에서 일률적으로 제한한 이 사건 법률조항은
의사전달능력이 서로 다른 두 집단을 동일하게
취급함으로써 실질적 차별을 발생시켰고, 이는 선거의
실질적 자유와 공정의 확보라는입법 목적과 선거운동의
제한이라는 수단 간의 비례성을 벗어난 것으로서
청구인들의 펌등권을 침해한 것이라 아니할 수 없다."
(현재 2009, 2. 26. 2005헌마626).
또한 신체장애인에게 적합한 기능시험용 이륜자동차를
제공하지 않은 행정부작위에 관하여, 현재 2020.
10. 29. 2016헌마186. - P333
한편 우리 헌법은 명시적으로 일정 그룹에 대한 특별보호를 명령하거나 허용하는 개별 규정들을 두고 있다. 헌법 제32조 제4항 내지 제6항이 그것이다.
이 조항들은 차등처우를 통하여 실질적 평등을 실현하라는 명령을 담고 있는 평등규범이다.
- P333
먼저, 헌법 제32조 제4항 전단은 근로분야에서 여성에
대한 차등처우("특별한 보호") 명령을 담고 있다.
그러므로 적극적 평등실현조치를 포함한 다양한
형태의 차등적 보호는 이 규정에 근거하여 그 정당성이
인정될 수 있다. 그러한 입법으로는 근로기준법에 의한
여성근로의 특별한 보호(예: 근로기준법 제23조 제2항의
출산 전후의 해고 제한, 제74조의 출산휴가, 제75조의
육아시간)를 들 수있고, ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률‘은 적극적 고용개선조치를 규정하고 있다.
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
3. "적극적 고용개선조치" 란 현존하는 남녀 간의
고용차별을 없애거나 고용평등을 촉진하기 위하여
잠정적으로 특정 성을 우대하는 조치를 말한다.
- P333
헌법 제32조 제5항에 규정된 연소자 근로의 특별 보호도
마찬가지이다.
⑤ 연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다. - P333
다음으로, 헌법 제32조 제6항은 국가유공자 등에 대해
우선적 근로기회의 부여라는 차등적 보호를 명령하고
있다. 이에 따라 ‘국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률‘
에서는 채용시험의 가점 등의 취업지원을 실시하고 있다.
이들 조항들은 근로분야에서 여성, 연소자, 국가유공자
그룹에 대해서는 차등치우의 요구가 동등처우의 요구보다 우선함을 천명한 것으로, 이를 통해 동등처우와 차등처우
간의 갈등을 헌법 차원에서 직접 조정한 것이다.
그러므로 이러한 그룹들에 대해 주어지는 우대에 대해
일반인들이 동등처우(차별금지)요구에 반한다는 이유로
평등 위반이라고 주장할 수 없다. 그러나 헌법상 차등처우가명령되거나 허용된다고 하여 이를 실현하는 입법 등의
국가적 조치가 무제한적으로, 아무런 한계 없이 특혜를
부여할 수는 없다. 그러한 입법은 다른 기본권주체의
자유나 권리에 제약을 초래하므로 기본권 충돌의 해결
원리인 법익형량과 실제적 조화의 요구를 충족하여야 한다.
즉 입법의 헌법적 근거가 분명하여넓은 입법형성권이
인정될지언정, 기본권제한입법의 한계원리인 필요성원칙이나 비례성원칙으로부터 완전히 자유로울 수 없다.
그리하여 헌법재판소는 헌법제32조 제6항에 근거한
국가유공자 채용 가산점이 그 대상자의 범위나 가산점의
정도에 있어 지나쳐서 경쟁관계에 있는 다른 응시자의
평등권을 침해한 것인지를 판단한 바 있다. - P334
헌법 제32조 제6항은 "국가유공자 · 상이군경 및
전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여
우선적으로 근로의 기회를 부여받는다"라고 규정함으로써, 국가유공자 등에대하여 근로의 기회에 있어서 평등을
요구하는 것이 아니라 오히려 차별대우(우대)를 할것을
명령하고 있기 때문이다. 그렇다면 이 사건 가산점제도의
경우와 같이 입법자가 국가유공자와 그 유족 등에 대하여
우선적으로 근로의 기회를 부여하기 위한 입법을 한다고
하여도 이는 헌법에 근거를 둔 것으로서, 이러한 경우에는
입법자는 상당한 정도의 입법형성권을 갖는다고 보아야
하기 때문에, 이에 대하여 비례심사와 같은 엄격심사를
적용하는 것은 적당하지 않은 것으로 볼 여지가 있다.
(현재 2001. 2.22. 2000헌마25) - P334
위 결정에서 헌법재판소는 합헌결정을 하였으나 그 후
동일한 법률조항에 대하여, 비례성신사를 통해,
국가유공자의 가족에 대해서까지 동일한 가산점 혜택을
주는 것은 평등권침해라고 하였다:종전 결정에서
헌법재판소는 헌법 제32조 제6항의 "국가유공자 ·
상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에
의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다."는 규정을
넓게 해석하여, 이 조항이 국가유공사 본인뿐만 아니라
가족들에 대한 취업보호제도(가산점)의 근거가 될 수 있다고 보았다. 그러나 오늘날 가산점의 대상이 되는 국가유공자와 그 가족의 수가 과거에 비하여 비약적으로 증가하고 있는
현실과 취업보호대상자에서 가족이 차지하는 비율,
공무원시험의 경쟁이 갈수록 치열해지는 상황을 고려할 때, 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반 응시자의 공무담임의 기회를제약하게 되는 결과가 될 수 있다. 그렇다면
위 조항은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 이러한 관점에서
위 조항의 대상자는 조문의 문리해석대로 "국가유공자",
"상이군경, 그리고 "진몰군경의 유가족"이라고 봄이
상당하다.... 이 사건 조항의 경우 명시적인 헌법적 근거
없이 국가유공사의 가족들에게 만점의 10%라는 높은
가산점을 부여하고 있는바, 그러한 가산점 부여 대상자의
광범위성과 가산점 10%의 심각한 영향력과 차별효과를
고려할 때, 그러한 입법정책만으로 헌법상의 공정경쟁의
원리와 기회균등의 원칙을 훼손하는 것은 부적절하며,
국가유공자의 가족의 공직 취업기회를 위하여 매년 많은
일반 응시자들에게 불합격이라는 심각한 불이익을 입게
하는 것은 정당화될 수 없다. 이 사건 조항의 차별로 인한
불평등 효과는 입법목적과 그 달성수단 간의 비례성을
현저히 초과하는것이므로, 이 사건 조항은 청구인들과
같은 일반 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다.
(헌재 2006. 2. 23. 2004헌마675 판례변경) - P334
한편, 헌법 제36조 제1항은 위에서 본 바와 같이 특별히
강화된 동등처우명령으로서의 의미에 더하여, 혼인과
가족생활에서 실질적 양성평등을 실현하기 위한 차등
처우나 국가의 적극적 조치를 명령하는 규범으로도
이해할 수 있다. 국가는 "양성의 평등을" "보장한다."고
규정하고 있기 때문이다. - P335
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