라. 평등 문제의 다양한 면모
법규범에는 그 대상자의 자유, 권리, 법적 지위에 불리한
효과를 끼치는 부담적인 것과, 급부, 지원, 부담 면제와
같이 유리한 효과를 가져오는 수혜적인것이 있다.
문제되는 법규범이 어떤 성질의 것인지에 따라 평등
문제가 제기되고 판단되는 양태는 다르다. - P326
부담적 법률의 경우 ① 부담을 지는 그룹에 자신이 포함된
것을 다투는 유형, ② 부담을 지는 그룹에 타인이 포함되지 않은 것을 다투는 유형이 있고, 수혜적 법률의 경우,
① 수혜를 받는 그룹에 자신이 포함되지 않은 것을 다투는
유형, ② 수혜를 받는 그룹에 타인이 포함된 것을 다투는
유형이 있다. - P327
이 유형에서 평등위반이 인정될 시에는 대체로 단순위헌
결정이 아니라 헌법불합치 결정이 내려진다. 어떻게 평등을 실현시킬 것인지는 입법자의 몫이고, 차별적이더라도 기존수혜자의 혜택을 박탈하기 곤란하기 때문이다. - P327
어느 유형이든 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게‘ 공식에
따라 주장, 판단될 수 있다.
부담적 법률 ①의 경우 ‘다른 것을 다르게 취급하지 않은
(혹은 ‘같지않은 것을 같게‘ 취급한 점을, ②의 경우 ‘같은
것을 같게 취급하지 않은(혹은 ‘다르지 않은 것을 다르게‘
취급한 점을 다투게 된다.
수혜적 법률 ①의 경우 ‘같은 것을 같게 취급하지 않은
점을, ②의 경우 ‘다른 것을 다르게 취급하지 않은 점을 다투게 된다.
현상적으로는 ‘자신(혹은 타인)도 같으니 같게 취급해 달라‘는 동등처우의 요구나, ‘자신(혹은 타인)은 다르니 다르게
취급해 달라‘는 차등처우의 요구로 다르게 나타나지만,
양자는 규범적 의미에서 다르지 않다.
결국 부담이나 혜택을 받을 대상집단을 올바로 설정
(Gruppierung)하여 달라는 것으로 귀결된다. - P327
평등은 고유한 보호영역 없이 상대적 관계만을 규율하는
것이므로 비교대상이 되는 규율의 내용이 어떤 것인지는
문제되지 않는다. 그러므로 순수한 평등의 논리에 의하면
자신에게 불리한 불평등 뿐만 아니라 자신에게 유리한 불평등 또한 평등의 문제가 될 수 있다. 부담을 지는 그룹에
(마땅히 포함되어야할) 자신이 포함되지 않은 것이나,
(마땅히 배제되어야 할) 타인이 포함된 것을 다투는 유형
그리고 수혜를 받는 그룹에 (마땅히 배제되어야 할 자신이
포함된 것이나, (마땅히 포함되어야 할) 타인이 포함되지
않은 것을 다투는 유형이 여기에 해당할 것이다.
- P327
그러나 이론적 평등 문제와 법적 평등 문제는 다를 수 있다. 현실적 필요성, 사법비용 등을 고려하여 법적 규율의 필요성이 적은 평등 문제는 평등의사법적 논의에서 배제할 수 있다.
이 역할은 헌법소송법에 의해 수행된다. 그리하여 자신의
법적 지위의 하락만을 초래하거나 타인의 이익만을 향상시키는 평등 주장은 적법한 권리주장으로 보지 않을 수 있다.
이런 주장을 하는 헌법소원이라면 기본권침해 가능성이나 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않아 부적법하게 될 수 있다. 그러나 부담적 법률의 ② 유형, 즉 ‘부담을
지는 그룹에 타인이 포함되지 않은 것을 다투는 유형‘과
수혜적 법률의 ② 유형, 즉 ‘수혜를 받는 그룹에 타인이
포함된 것을 다투는 유형‘은 달리 볼 수 있다.
이유형은 평등 주장이 성공하더라도 타인에게 불리한 결과가 초래될 뿐 자신의 법적 지위에 직접적인 변동은 없지만
전체적인 부담혜택의 체계에 변화를 야기시킴으로써 장기적 · 간접적으로 자신의 이익을 도모하려는 것이기 때문이다.
- P327
<판례> 타인의 부담 면제를 다투는 평등 주장의 가능성
*심판대상조항 병역법 제3조(병역의무)
대한민국 국민민 남자는 헌법과 이 법이 정하는 바에 따라
병역의무를 성실히 수행하여야 한다.
"국방의 의무를 입법을 통하여 구체화하는 과정에서 남성과 여성에 대하여 서로 다른 범위의 의무를 부과한 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는 사별취급인지, 평등권침해 여부가
문제된다....
[각하의견]
이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다고 선언되더라도,
종래 여자들이 병역의무를 부담하지 않던 혜택이 제거되는 것에 그칠 뿐, 청구인과 같은 남자들의 병역의무의 내용이나 범위 등에 어떠한 직접적이고 본질적인 영향을 미친다고
보기 어려우며, 따라서 이 사건 법률조항으로 인하여
청구인의 기본권, 즉 평등권이 침해될 가능성이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 설령 그 기본권침해 가능성이 인정된다 하더라도 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정으로 인하여
그러한 기본권침해의 상태가 회복되거나 청구인에게
유리한 법적 효과 내지는 법적 지위의 향상을 가져올
것이라고 보기도 어려우므로, 자기관련성 또는 심판청구의 이익이 인정되지 않는다."
(헌재 2010. 11.25. 2006헌마328) - P328
마. 헌법직접적 차별
평등권 침해의 문제를 야기하는 구분취급은 법률에 의해
행해지는 것이지만, 예외적으로 헌법이 직접 차별을
규정하는 조항을 두고 있는 경우도 있다.
현법 제27조 제2항, 제29조 제2항, 제84조가 그것이다. - P328
바. 점진적 평등(단계적 평등실현)
단계적 개선에 수반되는 합리적 차등은 허용된다. 점진적
개선이 좌절되는 것은 평등의 가치와 부합하지 않는다. - P328
<판례> 단계적 개선에 수반되는 차등
"헌법상 평등의 원칙은 국가가 언제 어디에서 어떤 계층을 대상으로 하여 기본권에 관한 사항이나 제도의 개선을
시작할 것인지를 선택하는 것을 방해하는 않는다.
말하자면 국가는 합리적인 기준에 따라 능력이 허용하는
범위 내에서 법적 가치의 상향적 구현을 위한 제도의 단계적 개선을 추진할 수 있는 길을 선택할수 있어야 한다.
그것이 허용되지 않는다면 모든 사항과 계층을 대상으로
하여 동시에 제도의 개선을 추진하는 예외적인 경우를
제외하고는 어떠한 제도의 개선도평등의 원칙 때문에
그 시행이 불가능하다는 결과에 이르게 되어 불합리할 뿐
아니라 평등의 원칙이 실현하고자 하는 가치와도 어긋나기 때문이다."
(현재 1991. 2. 11. 90헌가27) - P329
사. 적용범위
평등은 동일한 입법관할권 내에서만 문제된다. 연방제도,
지방자치제 등은법의 비통일성을 본질로 한다. 따라서 특정 지방자치단체의 조례가 다른 지방자치단체의 조례에 비하여 그 주민에게 더 불리한 규율을 하더라도 평등권 문제는
발생하지 않는다. - P329
"조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등
그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 현법이
지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히
예상되는 불가피한 결과이므로,이 사건 심판대상규정으로 인하여 청구인들이 다른 지역의 주민들에 비하여 더한
규제를 받게 되었다 하더라도 이를 두고 헌법 제11조
제1항의 평등권이 침해되었다고 볼 수는없다."
(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264).
같은 취지로 현재 2016. 5. 26, 2014헌마374. - P329
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