2. 평등의 문제 구조와 특성
가. 평등의 규범적 특성:상대적 관계를 규율하는 규범
평등권은 독자적인 보호영역이 없다. 자유권과 같은
확정적 보호영역은 물론, 법률을 통해 형성되어야 할
잠재적인 보호내용도 없다. 평등권은 복수의 비교대상을
전제하여 상대적 관계를 규율한다. 평등권은 상대적
규율이 정당하지 않을 때 그것을 조정해 줄 것을 요구할 수
있는 지위나 이익인 것이다.
- P323
나. 2단계 심사구조
평등권을 침해하는지, 평등원칙 위반이 있는지에 대한
심사는 구분취급의 존부→정당화 사유의 존부의 2단계로
진행된다. 자유권과 같이 보호영역을 획정하는 단계가
필요하지 않으므로 2단계 심사구조를 가지는 것이다. - P324
‘구분취급‘(classification)은 다른 기본권의 ‘제한‘에
해당하는 개념이다. ‘구분취급‘은 가치중립적인 개념이다.
‘구분취급‘ 그 자체는 아직 합헌적인 것도, 위헌적인 것도
아니다. 정당한 사유가 없는 구분취급일 때에 비로소
‘차별‘ (discrim-ination)이 되어 평등권 침해가 된다. - P324
입법에 있어 ‘구분취급‘은 입법자가 규율대상에 대하여
일반화나 유형화를할 때 일어난다. 입법자는 개별성과
특수성을 모두 고려하여 규율할 수 없기 때문에 이는
불가피한 현상이다. 입법적 구분을 가르는 중요한 요소는
사물·사람의 자연적 속성, 그리고 문제된 법적 규율의
목적과 의미이다. - P324
다. 적정한 비교관점의 설정
흔히 평등은 ‘같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 처우하라는 명령으로 이해된다. 그러나 이 말은 격언 이상의 의미를
지니지 않는다. 같은지, 다른지를 판단해야 하는 문제가
남기 때문이다. 그리하여 평등 심사에서는 적정한 비교관점(tertium comparationis)을 설정하는 것이 관건이 된다.
이는 구분취급이 있는지를확인하기 위해서, 또한 구분취급이 정당한지를 판단하기 위해서 필요하다. 모든관점에서
동등한 사물이나 사람은 존재할 수 없으므로 비교는 항상
특정한 관점에서의 비교일 수밖에 없다.
물론 임의의 관점을 선택하더라도 비교대상을 평가하는
것은 가능하지만, 문제된 사안에 대해 법적으로 의미 있는
평가를 하기 위해서는 의미 있는 평가기준이 선택되어야
한다. 그러한 비교관점은 공통의 상위개념이 있을 때 제공된다. 적정한 공동의 상위개념이 설정되었을 때
비로소문제된 비교대상 상태나 행위가 정당한지를
적정하게 평가할 수 있다. - P324
"청구인은 이 사건 면허취소조항이 집행유예를 선고받은
의료인들 중 집행유예기간이 경과하지 않은 의료인과
집행유예기간이 경과한 의료인을 차별하여 평등의 원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 평등원칙 위반의 특수성은
대상 법률이 정하는 ‘법률효과‘ 자체가위헌이 아니라,
그 법률효과가 수범자의 한 집단에만 귀속하여 ‘다른 집단과 사이에 차별이 발생한다는 점에 있기 때문에, 평등원칙의
위반을 인정하기 위해서는 우선 법적용에 관련하여 상호
배타적인 ‘두 개의 비교집단‘을 일정한 기준에 따라서 구분할 수 있어야 한다"(헌재 2003. 12. 18. 2002헌마593).
"집행유예를 선고받은 의료인은 시간의 경과에 따라
집행유예기간이 경과하지 않은 의료인에서 집행유예기간이 경과한 의료인으로되는 것일 뿐이므로, 청구인이 주장하는
‘두 개의 비교집단‘은 단일한 집단일 뿐 상호 배타적인 것이라거나 일정한 기준에 따라 구분될 수 있는 것도 아니다.
따라서 이 사건에서 청구인 주장과 같은 평등원칙 위배를
인정하기 위한 전제조건인 상호 배타적인 ‘두 개의비교집단‘ 자체를 인정하기 어렵다"(현재 2017. 6. 29. 2016헌바394). - P324
비교관점의 설정이 잘못되면 평등권 침해 여부의 판단도
잘못될 수 있다. 예를 들어, 편모에게 자녀의 유치원
입학에 대한 혜택을 부여하는 경우, 평등문제는 ‘동일한
학부모‘라는 관점에서 제기될 수도 있고, ‘동일하게 홀로
자녀를 양육하는 자‘라는 관점에서 제기될 수도 있다.
전자가 비교준거일 경우 구분취급의 합리적 근거가 인정될 수 있으나, 후자일 경우 그 근거가 없을 수 있다.
이와 같이 평등은 동일성과 다르고 이를 지향하지도 않으며, 부분적으로 동일한 상황에서 특정 관점에 따라 동등하게
취급할 것인지, 때로는 동일하지 않은 두 관계를 동등하게
취급할 것인가의 문제이다. 이런 의미에서 헌법상의 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등이 아니라,
정당한 사유에 기한 차등을 허용하는 상대적 평등을
의미한다. 절대적 평등의 요청에 비교적 가까운 보통선거권의 향유에 있어서도 차등이 존재한다(선거연령 등). - P325
다만, 비교대상 없는 ‘절대적 공정명령‘으로서의 평등문제를 인정할 것인지의 문제가 있다. 헌법재판소는 검사의 불기소처분이나 공정거래위원회의 무혐의처분이 자의적일 때
평등권 침해를 인정하고 있다. 특정사건에서의 검사의
판단에 수사미진 등의 잘못이 있다고 할 경우 그것은 다른
고소사건과의 비교관점에서 다르게 처리하였기 때문이
아니라 매 고소사건은 각기의 고유성을 가지고 있다),
당해 사건 자체를 공정하게 처리해야 할 임무에 위배하였기 때문일 것이다.
예를 들어, "이 사건 기소유예처분에는 그 결정에 영향을
미친 중대한 수사미진 및 법리오해의 잘못이 있고,
그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다." (현재2015. 2. 26. 2013헌마485). - P325
또한 헌법재판소는 개별 비교대상 간의 직접적 비교가
아니라 규범체계와의 관련성 하에서도 평등 문제를
도출하고 있다. 법체계는 상호간의 구조와 내용상 모순
없이 체계적 균형을 유지하여야 하는데, 이를 깨뜨리는
법은 평등원칙에 위배된다는 것이다. 이러한 체계정당성
심사는 주로 형벌규정의 위헌심사기준으로 활용된다. - P326
헌법재판소는, 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하지 않은 채 형법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특별법 조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 인간의 존엄성과
가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라
그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반되어 위헌이라고 거듭 판시하였다(헌재 2014. 4. 24, 2011헌바2; 2014. 11. 27, 2014헌바224 등; 2015. 226. 2014헌가16 등 참조). - P326
"어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가
있는 경우라 하더라도 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아나라 법의 내용에 있어서도 평등의 원칙에 반하는 위헌적 법률이라는 문제가 제기된다....
예컨대 형법 제259조 제1항의 상해치사의 경우 사람의
사망이라는 엄청난 결과를초래한 범죄임에도 3년 이상의
유기징역형으로 그 법정형이 규정되어 있다.
그런데, 상해치사의 범죄를 야간에 흉기 기타 물건을
휴대하여 범한 경우에도 그 법정형은 여전히3년 이상의
유기징역형임을 고려하면, 야간에 흉기 기타 위험한
물건을 휴대하여 형법제283조 제1항의 협박죄를 범한
자를 5년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있는
이 사건 법률조항의 법정형이 형벌의 체계정당성에
어긋남을 알 수 있다." (현재 2004. 12. 16, 2003헌가12) - P326
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