면접교섭권의 법적 성질에 대하여는, 자연권설, 감호에
관한 권리라고 보는설, 친권의 권능 중 하나라고 보는 설 등 여러 가지 주장이 있으나, 이는 부모와 자식 간의 관계에서 당연히 발생하는 권리라고 보아야 한다. 다른 한편으로는
종래 면접교섭권을 부모의 권리로서만 인식하여 왔으나,
이혼으로 인하여 자녀가 받는충격을 최소화하고 자녀의
심리적 발달을 돕는다는 측면에서 자녀의 최선의 이익(the best interest of the child) 을 위하여 인정된다는 점이
더 중시되어야 할 것이다. 그러므로 면접교섭권을 포기하는 것은 효력이 없다. - P152
구체적인 면접교섭권의 내용으로서는 단순히 만날 수
있도록 하는 것 외에, 같이 밤을 보낼 수 있게 하는 것,
전화, 편지 등으로 연락할 수 있게 하는 것 등이 모두
포함된다. 양육자에 대하여 자녀에 관한 소식을 알려줄
것을 청구하는 것도 면접교섭권의 일부로서 인정될 수 있다
(독일 민법 1634조 3항 참조). 면접교섭에 관하여 재관을
할 때에는, 면접의 일시와 장소는 당사자에게 맡기더라도
그 횟수(주 1회, 월 2회등) 정도는 특정하는 것이 바람직하다. - P153
家訴64조는 가정법원은 자(子)와의 면접교섭 허용의무를
이행하여야 할 자가정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지
아니할 때에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에
그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고, 67조는
이에 위반한때에는 직권 또는 권리자의 신청에 의하여
결정으로 1,000만원 이하의 과태료에 처할 수 있다고
규정하고 있다.
- P153
면접교섭권도 언제나 인정될 수 있는 것은 아니며,
면접교섭이 자녀에게 나쁜영향을 미친다고 생각될
때에는 제한될 수 있다(837조의2 3항).
예컨대 자녀에게 폭력을 행사한다거나, 알콜 중독에 빠져
있다는 사유는 면접교섭권을 제한하거나 부정할 수 있는
사유가 된다. - P153
대법원 2021. 12. 16.자 2017스628 결정은, 가정법원은
면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는
경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있으나, 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여
가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라
면접교섭의 시기, 장소, 방법등을 제한하는 등의 방법으로
가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한
방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고,
이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를
배제하는 데에는 신중하여야 한다고 판시하였다. - P153
사실혼의 의의
사실혼을 어떻게 파악할 것인가? 이전의 일본 판례는
사실혼을 불법적인 것으로 보아 그에 대한 보호를
부정하다가, 그 후에는 이를 혼인예약이라고 하여 약혼과
마찬가지로 취급하였다. 우리나라의 판례 가운데에도
혼인예약이라는 용어를 쓴 것이있다. 그러나 근래에는
사실혼을 법률혼에 준하는 이른바 준혼으로 보는 것이
일반적이다. 그리하여 사실혼이란 다른 혼인요건은
갖추었으나, 형식적 요건인 혼인신고를 갖추지 못하였기
때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 관계라고
정의한다. 판례(대법원 1979. 5.8. 선고 793 판결 등)도
"사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고,
객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서
부부공동생활을 인정할만한 혼인생활의 실체가 있는 경우"라고 정의하고 있어서, 대체로 같은 취지이다. - P154
그러나 준혼이론은 혼인신고는 혼인의 성립을 확증하는
방법에 그치고, 혼인의 성립 자체에는 영향이 없다고 보고
있는데, 이는 법률혼주의에 따라 요구되는 혼인신고의
의미를 지나치게 축소시킨다. 그리고 사실혼의 원인은
매우 다양하다.
우리나라에서는 이전에는 당사자들의 법적 지식의 부족,
여성의 남성에 대한 경제적 종속 등의 원인으로 인하여,
법률혼을 의욕하면서도 이를 이루지 못한 채 사실흔이
된 경우가 많았고, 아직도 사실혼 이와 같은 시각에서
이해하는 견해가 많다.
그러나 오늘날 서구에서 사실혼(cohabition nichteheliche Lebensgemeinschaft)이 증가하고 있는 것은, 이러한
이유보다는 당사자들이 혼인에 의한 구속을 싫어하여
법률혼 그 자체를 의욕하지 않기 때문인 경우가 많다.
우리나라에서도 사정은 크게 다르지 않다고 생각된다.
그러므로 사실혼의 성립요건으로서 반드시 혼인의
의사를 요구하여야 하는지는 의문이다. 더구나 혼인의
의사를 혼인신고의사까지 포함하는것으로 이해한다면,
사실혼의 경우에 이러한 신고의사가 있는 경우란 드물
것이다.
그러므로 사실혼의 개념은 주관적인 의사의 면은 제외하고 객관적, 외형적으로 보아법률혼과 마찬가지의 공동생활을 영위하는 것으로 이해하면 충분하다고 생각된다 - P154
사실혼의 효과
사실혼 배우자에게는 혼인의 효과에 관한 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 것은 적용될 수 없으나, 그 이외의 규정은
대체로 유추적용될 수 있다.
우선 사실혼 당사자들에게도 법률상 부부와 마찬가지로
동거, 부양 및 협조의무가 인정된다(대법원 1998. 8. 21.
선고 97므544 551 판결: 2008. 2. 14. 선고 2007도3952 판결등). 일방이 이러한 의무를 이행하지 않으면 다른
일방은 그 사실혼 해소에 관하여 정당한 이유를 가지므로,
사실혼을 해소하더라도 손해배상책임을 지지 않게 될 뿐만 아니라 상대방에게 손해배상을 청구할 수 있게 된다.
또한 일방이 상대방에 대한 부양의무를 이행하지 않는다면 상대방은 재판상 그 부양료를 청구할 수도 있다.
또한 사실혼 당사자에게도 정조의무가 인정된다. 그리하여 제3자가 사실혼의일방 당사자와 간음하여 사실혼이
파기되게 하였다면 상대방은 사실혼 당사자에게 사실혼
부당 파기로 인한 위자료를 청구할 수 있고
(대법원 1967. 1. 24. 선고 66므39 판결)
제3자도 불법행위책임을 질 수 있다
(대법원 1961 10. 19. 선고 4293만상531 판결).
대법원 2016. 8. 30. 선고 2016두36864 판결은
구 지방세법상 재산분할로 인한 취득에 대하여
취득세율을 감액하는 규정은 사실혼 해소시 재산분할로
인한 취득에 대해서도 적용된다고 하였다. - P162
그러나 사실혼 당사자 사이에 법률상 친족관계가 성립하는 것은 아니므로 혼인에 의한 인척관계는 성립되지 않으며,
성년의제(826조의2)의 효과도 인정되지 않는다.
사실혼 당사자 일방과 상대방의 친족 사이에는 974조
3호에 의한 부양의무도 인정되지 않는다. 사실혼관계에
있는 사람이 제3자와 혼인하여도 중혼은 되지 않는다. - P162
사실혼 당사자도 일상가사대리권(827조)을 가지고(대법원 1980. 12. 23. 선고 80다2077 판결), 일상가사의 연대책임 규정 (832조)도 사실혼관계에 유추적용될 수 있다.
공유의 추정 규정(830조)도 사실혼관계에 유추적용된다.
대법원 1994. 12. 22. 선고93다52068, 52075 판결은,
법률혼과 마찬가지로 사실혼관계에 있는 부부의 일방이
사실혼 중에 자기 명의로 취득한 재산은 그 명의자의
특유재산으로 추정되지만, 실질적으로 다른 일방 또는
쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이
증명된때에는 특유재산의 추정은 번복되어, 그 다른
일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고보아야 한다고
판시하였다. 그리고 채무자와 그 배우자의 공유로서
채무자가 점유하거나 그 배우자와 공동으로 점유하고
있는 유체동산은 채무자에 대한 집행권원에 기하여
압류할 수 있다는 民執190도 사실혼에 유추적용된다
(대법원 1997. 11.11. 선고 97다31273 판결).
그러나 사실혼 배우자는「부동산 실권리자명의 등기에
관한법률」에 의하여 명의신탁이 허용되는 배우자에는
포함되지 않는다(대법원 1999. 5. 14, 선고 9935 판결
헌법재판소 2010. 12. 28. 선고 2009헌바100 결정).
그리고 공무원연금법과 같이 특별법상 사실혼 배우자를
특별히 보호하는 규정이 많이 있고, 주택임대차보호법
9조도 임차인이 사망한 때에는 그 주택에서 가정공동생활을 하던 사실상의 혼인관계에 있는 자에게 임차인의 임차권에 관하여 단독 또는 공동으로 권리를 인정하고 있다.
현재 사용되고 있는 자동차종합보험약관도 대체로 사실혼 배우자를 승낙피보험자로 들고 있다
(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다39942 판결 참조).
- P163
1. 중혼적 사실혼 당사자의 재산분할청구를 인정하는
것은 불법원인급여의 반환을 인정하는 것과 마찬가지라고 볼 수 있는가?
2. 동성(同性) 간의 사실혼 유사의 동거관계가 일방의
의사 또는 책임 있는 사유로 파탄되었다고 하더라도,
상대방은 그 일방에 대하여 사실혼 부당파기로 인한
위자료 및 사실혼해소로 인한 재산분할을 청구할 수는
없다고 한 인천지법 2004. 7. 23. 선고 2003드합292
판결에 대하여도 생각해 보라. - P161
[판례 26] 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다64161 판결
보통거래약관 및 보험제도의 특성에 비추어 볼 때
보험약관의 해석은 일반 법률행위와는 달리 개개
계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 기준으로 하지
않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여
객관적·획일적으로 해석하여야 한다.
사실혼은 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고,
객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면 일단 성립하는 것이고(대법원 1995. 3. 28. 선고 941584 판결, 대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결등 참조), 비록 우리
법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인무효의 사유로
규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는
까닭에 (민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도
취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다
(대법원 2002 2. 22. 선고 2001도5075 판결 참조).
또한 비록 중혼적 사실혼관계일지라도 법률혼인 전 혼인이 사실상 이혼상태에 있다는 등의 특별한 사정이 있다면
법률혼에 준하는 보호를 할 필요가 있을 수 있다. - P161
이 사건에서, 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도,
피고 2의 법률상 배우자인 소외인이 집을 나가 행방불명됨으로써 그들의 혼인은 사실상 이혼상태에 이르렀고, 피고들은 부부공동생활을 인정할 만한 혼인의 실체를 갖춘 사실혼관계에 있다는 것이므로, 피고들의 사실혼관계가 법률혼에 준하는 보호를 받을 수 없는 경우에 해당한다고 단정할 수
없고, 나아가 이 사건과 같이 계약에 의한 보험인수의
법률관계가 형성되어 피보험당사자의 지위를 확정하는
경우에 사실혼관계에 있는 일방 당사자가 단순히 중혼적
관계에 있다는 이유만으로 그사실혼관계의 존재 자체를
부정하는 것은 앞서 본 객관적·획일적인 보험약관의
해석원칙에관한 법리에도 반한다고 할 것이다
(원고가 중혼적 사실관계에 있는 배우자를 피보험자에서
배제하려고 하였다면 이 사건 특별약관에 별도의 규정을
두어 이를 명시하였어야 한다). - P161
사실혼의 해소
사실혼도 법률혼과 마찬가지로 당사자의 사망으로 해소된다. 나아가 당사자의합의에 의한 사실혼의 해소도 가능하다.
그리고 사실혼은 법률혼과는 달리 당사자가 일방적으로
해소할 수 있다(대법원 1977, 3. 22. 선고 75-28 판결).
대법원 2009. 2.9.자 2008105 결정은, 일방이 의식불명이 된 경우에 상대방이 일방적으로 사실혼관계를 해소하기
위하여 상대방에 대한 의사표시 및 그 수령 등을 그 해소의 요건으로 할 필요는 없다고 보았다.
다만 이 경우에 정당한 사유가 없으면 그 자가 손해배상책임을 지게 되는 것은별개의 문제이다. 정당한 사유의 유무는
원칙적으로 이혼사유에 준하여 판단하여야 할 것이다.
특히 사실혼이 해소된 때에는 재산분할청구가 인정된다는 점이 중요하다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386
판결 등). - P164
사실혼 배우자는 상속을 받을 수는 없다. 사실혼 배우자에
대하여도 상속권을 인정하자는 주장이 있으나, 해석론의
범위를 넘는 주장이다. 헌법재판소 2014. 8. 28. 선고 2013헌바119 결정도 사실혼 배우자에게 상속권을 인정하지
않는 것이 위헌이 아니라고 하였다.
다만 일부 재판관들의 보충의견은 생존한 사실혼
배우자의 재산권 등을 보호하기 위한 입법 개선이
필요하다고 주장하였다. - P164
대법원 2006. 3. 24. 선고 200515595 판결은 사실혼이
사망으로 종료된 때에는 법률혼과의 균형상 재산분할
청구권이 인정되지 아니한다고하였다. 이에 대하여는
재산분할청구를 부정하면 생존 중 사실혼관계가 해소되는
경우와 사망으로 인하여 사실혼관계가 해소되는 경우에
불균형이 생기고, 실질적 부부 공유재산 관계의 청산이나
혼인관계 해소 후 부양이라는 재산분할의 실질적근거는
생존 중 혼인관계 해소의 경우나 사망에 의한 해소의 경우나 동일하게 충족되어 있으므로, 사망으로 해소된 경우에도
재산분할을 인정하여야 한다는 비판이 있다. 그러나
사실혼의 생전해소의 경우에 재산분할청구를 인정하는
것은 법률혼의 경우를 유추하는 것인데, 사실혼이
사망으로 인하여 해소된 경우에도 재산분할청구를
인정하려고 하는 것은 이러한 유추의 결과를 다시
유추하려는 것이다.
재산분할긍정설은 이러한 경우에 상속이 인정되지
않는다는 문제점을 재산분할청구를 인정함으로써
해결하려고 하는 것이지만, 이는 사실혼의 경우에는
상속을 인정할 수 없다는 민법의 체계에 어긋난다고
보지 않을 수 없다. 경우에 따라서는 재산분할을 받는
것이 상속을 받는 것보다 유리할 수도 있다. - P164
다만 해석론으로는 사실혼 부부 사이에 묵시적인
조합계약이 있었던 것으로보아 그 청산을 인정하는 것을
생각해 볼 수 있다. 그러나 묵시적인 조합계약이 있었다고
인정될 수 있는 경우는 한정될 것이다.
입법론으로는 생존 사실혼 배우자가 생활을 유지할 수 없는 경우에는 상속인들에 대하여 상속재산의 한도에서 부양을 위한 청구권을 행사할 수 있도록 하는 규점을 들여오는 것을 검토할 필요가 있다. - P165
대법원 2006, 3. 24. 선고 200515595 판결
사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을
인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이고, 부부재산에 관한청산의 의미를 갖는 재산분할에 관한 법률 규정은
부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것으로서 사실혼관계에도 이를 준용 또는 유추적용할 수 있기 때문에, 사실혼관계에 있었던 당사자들이 생전에 사실혼관계를
해소한 경우 재산분할청구권을 인정할 수 있으나(대법원
1995. 3. 28. 선고 941584 판결 등 참조), 법률상 혼인관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에도 생존
배우자에게 재산분할청구권이 인정되지 아니하고
(대법원 1994. 10. 28. 선고 94246, 94 253 판결 참조)
단지 상속에 관한 법률 규정에 따라서망인의 재산에 대한
상속권이 인정된다는 점 등에 비추어 보면, 사실혼관계가
일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된 경우에는 그 상대방에게 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.
사실혼관계가 일방 당사자의 사망으로 인하여 종료된
경우에 생존한 상대방에게 상속권도 인정되지 아니하고
재산분할청구권도 인정되지 아니하는 것은 사실혼
보호라는 관점에서 문제가 있다고 볼 수 있으나, 이는
사실혼 배우자를 상속인에 포함시키지 않는 우리의
법제에 기인한 것으로서 입법론은 별론으로 하고
해석론으로서는 어쩔 수 없다고 할 것이다.
따라서 원심판결이 인용하고 있는 제1심판결이 같은
취지로 원고가 망인과 사실혼관계에 있었다고 하더라도
망인이 사망함에 따라 사실혼관계가 해소된 이 사건에서
원고가 망인에 대하여 재산분할청구권을 가질 수는 없다고 판시한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와
같은 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다. - P165
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