전형계약의 의의
민법은 채권편 제2장 제2절 내지 제15절에서 ‘증여·매매·
교환 · 소비대차·사용대차·임대차·고용·도급 · 여행계약 ·
현상광고 · 위임·임치 · 조합 · 종신정기금 · 화해‘의 15가지
전형계약 관해 규정한다.
이 전형계약은 사회에서 행하여지는 수많은 계약 중에서
빈번하게 이용되는 것을 유형화한 것이고, 급부의무와
반대급부의무의 내용을 중심으로 정한것이다.
예컨대 건축과 관련하여 당사자간에는 보통 ‘건설공사계약‘이라는 이름으로 계약을맺는데, 이것은 건축의 완성과 그에 대한 대가로서 보수의 지급을 그 내용으로 하는 점에서
도급에 해당하고, 이에 관해서는 도급계약에 관한 민법의
규정이 적용된다.
다시 말해 시중에서 행하여지는 계약의 명칭은 다양한데,
그것에 관해 위 15가지 전형계약 중 어느 것을 적용할지는 그 계약의 성질(급부의무와 반대급부의무)을 결정함으로써 정해진다. 민법에서각 전형계약에 관해 그 ‘의의‘를 정하고 있는 것은 바로 이에 관한 것이다. - P497
민법은 당사자가 전형계약을 맺을 때에 담아야 할 표준적인 내용을 정하고 있다. 그런데 계약에는 계약자유의 원칙이
적용되므로, 위 15가지 전형계약의 종류와 내용에 관한
민법의 규정은 물권에서처럼 강제적인 것이 아니다.
따라서 당사자는 전형계약 외의 새로운 계약을 맺을 수 있고, 실제로 민법에서 정하고 있지 않은 의료계약 · 리스 · 팩토링 · 신용카드계약 등의 신종계약이 출현하고 있다.
특히 민법에서 정하고 있는 교환·고용·종신정기금은
오늘날 그 이용이 거의 없거나 다른 제도가 이를 대체하고
있다. 또 전형계약에 관하여도 당사자는 민법에서 정한
내용과는 달리 약정할 수 있다. 요컨대 전형계약에 관한
민법의 규정은 표준적인 내용을 담고 있기는 하지만,
그것은 대부분 임의규정으로 되어 있으며, 당사자가
계약에서 정하지 않거나 내용이 분명하지 않을 때에
그 내용을 보충하거나 해석의기준으로서 적용되는 보충적 기능을 가질 뿐이다. 그러므로 계약에서는 거래의 관행과
당사자의 의사를 해석하여 그 내용을 정하는 것이 중요하며, 비전형계약에 관하여 무리하게 전형계약에 관한 규정을
기계적 · 단편적으로 적용한다든지, 또 전형계약에서도
민법의 규정을 우선적으로 적용하여서는 안 된다.
그런데 실제로 당사자는 (법률전문가가 아니어서) 전형계약을 맺으면서 그 계약에 담아야 할 내용을
충분히 약정하지 못하는 것이 보통이다.
그래서 전형계약에 관한 민법의 규정은 임의규정이지만
사실상은 강행규정에 못지않게 적용된다. - P497
전형계약의 분류
민법에서 정하고 있는 15가지 전형계약은 그 목적에 따라 ① 재산권의 이전 ② 물건의이용 ③ 노무의 이용, ④ 그 밖의 유형 등 네 가지로 크게 나눌 수 있다. - P498
제554조 (증여의 의의) 증여는 당사자 일방이 무상으로
재산을 상대방에게 수여하는 의사를 표시하고 상대방이
이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다. - P499
증여란 당사자 일방(증여자)이 상대방(수증자)에게
재산을 무상으로 준다는 의사를 표시하고 상대방이
이를 승낙함으로써 효력이 생기는 계약이다. - P499
증여자 일방의 의사표시만으로 상대방에게 재산의 취득을 강요할 수는 없는 점에서, 상대방의 승낙이 있어야 성립하는 ‘계약‘으로 한 것이다.
현대 자본주의사회에서는 급부가 계약당사자간에
서로 행하여지는 유상계약이 대부분이고, 무상계약인
증여는 보통 친족이나 친구 사이에 이루어지는 점에서
예외에 속하는 것이지만, 일정한 목적을 위해 행하여지는
기부(증여)도 적지 않다. - P499
[판례]
기부채납은기부자가 그의 소유 재산을 지방자치단체의
공유재산으로 증여하는 의사표시를 하고 지방자치단체는
이를 승낙하는 채납의 의사표시를 함으로써 성립하는
증여계약이다. 이러한 기부채납은 개인이일정한 시설
(예: 도로의 건설이나 건물의 신축 등)을 하고 이를 지방자치단체에 증여를 하되, 상당한 기간 그 개인이 그 시설을
독점적으로 사용·수익하는 것을 계약의 내용으로 하는
것이 보통이다. 따라서 기부채납에 그러한 사용·수익권까지 포기하는 의사표시가 당연히 포함된 것으로 볼 수는 없으므로, 그 포기가 있다고 하려면 그에 관한별도의 의사표시가
있어야 한다(대판 1996. 11. 8, 96다20581).
부의금은 상호부조의 정신에서 유족의 정신적 고통을
위로하고 장례에 따르는 유족의 경제적 부담을 덜어줌과
아울러 유족의 생활안정에 기여함을 목적으로 증여되는
것으로서, 장례비용에 충당하고 남는 것은 공동상속인들에게 그 상속분에 따라 각각 귀속된다(대판 1992.8.18, 92다
2998).
기독교 신도가 교회에 특정 재산을 연보한 경우, 특별한
의사표시가 없는 이상, 그 재산자체를 증여한 것으로 보는
것이 상당하다(대판 1975. 7. 30, 74다1844).
- P499
낙성계약
증여는 ‘계약‘이므로, 무상으로 타인에게 재산을 주는
경우에도 단독행위인 유증이나 채무면제는 증여가 아니다. 또 수증자의 승낙의 의사표시가 있어야 성립하므로,
(권리능력이 없어) 승낙을 할 수 없는 태아나 아직
성립되지 않은 단체에 대한 증여의 의사표시는 효력이 없다.
증여는 당사자의 의사의 합치만으로 성립하는 점에서
‘낙성계약‘이며, 따라서 타인의 재산도 증여의 목적으로
할 수 있다. 이 경우 증여자는 타인의 재산을 취득해서
상대방에게 급부할 의무를 진다. 한편 계약과 동시에
목적물을교부하는 경우가 있는데, 이러한 증여를 ‘현실증여‘라고 한다.
- P499
무상ㆍ편무계약
증여는 증여자가 수증자에게 무상으로 재산을 수여하는
것이다.
[판례]
송금 등 금전지급행위가 증여에 해당하기 위해서는
채무자와 수익자 사이에 금전을 무상으로 수익자에게
종국적으로 귀속시키는 데에 의사의 합치가 있어야 한다.
다른 사람의 예금계좌에 금전을 이체하는 등으로 송금하는경우, 그것이 과세당국의 추적을 피하기 위해 일정한 인적
관계에 있는 사람이 그 소유의 금전을 자신의 예금계좌로
송금한다는 사실을 알면서 그에게 자신의 예금계좌로
송금할 것을 승낙하거나 용인한 경우, 증여의 합치가
있다고 추단할 수 없다. 금융실명제 아래에서 명의인이
예금계약의 당사자로서 예금반환청구권을 가진다고 해도, 이는 계좌가 개설된 금융회사에 대한 것으로서,
이것이 송금인과 계좌명의인 사이의 법률관계에 영향을
주는 것은 아니다(대판 2018. 12, 27, 2017다290057). - P500
이 의미는, 증여자의 재산이 감소하고 수증자의 재산을
증가시키는 모든 행위를 말한다. 따라서 권리(물권·채권·
지식재산권 등)를 양도하는 것은 물론이며, 수증자를
위하여 용익물권을 설정하는 것이나 채무를 부담하는 것
그리고 채무면제를 포함한다(채무면제를 증여의 대상으로 삼을 수 있다).
또한 보통 유상인 노무를 무상으로 급부한 때에는 증여자는 수입을 얻지 못하고 수증자는 지출을 면한 것이 되므로
증여가 될 수 있다(예: 정원사가 무상으로 정원을 손질해
주는 것). 그러나 채무자가 채무를 변제하는것은 채권에
대응하는 것으로서 재산상의 이익을 주는 것이 아니며,
또 담보물권의 설정은채무의 이행을 확실하게 하는 것에
불과하므로 증여에 속하지 않는다.
무이자 소비대차 · 사용대차는 무상으로 물건을 사용케
하는 점에서 증여의 범주에 속할 수 있는 것이지만,
민법은 이를 증여와는 다른 전형계약으로서 따로
규율하므로 증여로 볼 것이 아니다.
- P500
유상계약을 전제로 하는 규정, 특히 매도인의 담보책임에
관한 규정은 무상계약인 증여에는 준용되지 않는다.
증여자의 담보책임에 관해서는 증여계약에서 따로 정한다.
증여는 증여자만이 의무를 지는 점에서 ‘편무계약‘이며,
쌍무계약을 전제로 하는 효력은 생기지 않는다.
출연에 대응하여 상대방의 출연도 있는 경우에 그것이
증여에 해당하는지는, 해당 계약과 당사자의 의사에 의해
결정하여야 한다. 예컨대 매매대금이 현저하게 균형을
잃을지라도 그것은 증여가 아니라 매매가 된다.
이러한 취지에서 민법은 수중자가 일정한 출연(부담)을
하는 ‘부담부 증여‘도 증여로 취급하면서, 다만 부담의
한도에서는 매도인과 같은 담보책임을 지우고,
그리고 쌍무계약에 관한 규정을 적용하는 것으로 정한다. - P500
불요식계약
증여의 성립에는 특별한 방식이 필요하지 않다.
다만 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 증여는
각 당사자가 해제할 수 있지만, 이는 해제권이
발생한다는 데 지나지 않고, 증여계약을 서면으로
작성하여야만 유효하다는 의미는 아니다(즉 해제권을
행사하지 않으면 구두증여도 효력이 발생하는 데
아무런 지장이 없다). - P500
증여의 효력
증여의 일반적 효력은 증여자가 수증자에게 증여계약의
내용에 따라 재산을 주는 것이다.
이에 관하여는 채권·채무의 일반원칙이 통용된다. 민법이
증여에 관해 정하는 특수한효력으로는 ‘증여자의 담보책임‘과 ‘증여에 특유한 해제‘ 두 가지가 있다.
- P501
증여자는 증여계약에 따라 재산적 출연을 이행할 채무를
진다. 재산권의 이전이 증여의목적인 경우에는, 그 대상에
따라 동산은 인도, 부동산은 등기와 인도를, 채권은
대항요건을 갖추어 주어야 하고, 점유를 수반하는 재산권에 관하여는 그 점유를 이전해 주어야 한다.
한편, 목적물이 타인에게 속하는 경우에는 이를 취득하여
이전하여야 한다. - P501
증여자가 부담하는 위와 같은 채무는 보통의 채무와
다르지 않다. 따라서 증여자가 채무를 이행하지 않는
때에는 수증자는 이행을 강제할 수 있으며, 손해가 있는
때에는 그 배상을 청구할 수 있다. - P501
증여자는 일반적으로 특정물의 인도의무를 부담하므로
민법 제374조에 의해 선량한 관리자의 주의의무(추상적
과실)을 진다고 한다. - P501
위임은 무상계약이지만 민법은 수임인에게 선관의무를
인정하는 것으로 따로 정한다(681조). 책임 부담으로
이어지는 채무자의 주의의무는 원칙적으로 명문의 규정에 근거하여야 할 것이다. 따라서 증여의 경우 민법 제374조의 적용을 배제할 특별한근거가 없으므로 동조에 따라
선관의무를 부담한다고 볼 것이다. - P501
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