민사소송과 증명
[민법 등 실체법과 민사소송]
민법 등 실체법은 그 요건에 해당하는 사실이 소송에서
주장 · 증명되지 않은 경우에어떻게 될지 규정하지 않고 있음
법원은 민법 등 실체법을 민사소송에서 적용할 때에는 항상 주장과 증명의 문제를 고리하여야 함.
[요건사실과 증명책임의 관계]
요건사실 : 민사소송에서 주장 · 증명되어야 할 구체적인
사실
증명책임 : 요건사실에 관한 증명이 되지 못한 경우에
어느 당사자가 그에 따른 불이익을 입을 것인가의 문제 - P44
민사소송과 주장 · 증명
법원은 민법 등의 실체법 조문에 비추어 권리·법률관계의
존부를 판단하지만, 민법 등 실체법을 민사소송에서 적용할 때에는 항상 주장과 증명의 문제를고려하여야 한다.
민사소송에서는 항상 ‘당사자의 주장‘ 이라는 것이
문제되지만, 민법 등 실체법의 조문은 그 요건에 해당하는
구체적인 사실이 실제의 소송에서 주장되지 않은 경우에
어떻게 될지 등을 고려하고 있지 않다.
그리고 민사소송에서는 항상 ‘증명‘ 이라는 것이 문제되지만, 민법 등 실체법의 조문은 대부분 거기서 요건으로서 정해져 있는 사실의 증명이 되지 않은 때는 어떻게 되는지에 대하여어떠한 정함도 두고 있지 않고, 그러한 조문은 항상 요건으로서 정해져 있는사실의 유무가 명확하다고 하는 전제에서
이루어지고 있다. 따라서 실제의 민사소송에서 권리 존부의 판단과정은 민법의 사고방식과 사이에 상당한 차이가
있음을 이해할 필요가 있다. - P45
요건사실과 증명
민법 등 실체법의 규정은 요건과 효과를 정하고 있을 뿐,
그 요건이 재판에서 증명이 불가능한 경우에는 어떻게
되는지에 대하여는 아무런 정함이 없다.
예를 들면, 민법 제108조는 "상대방과 정한 허위의
의사표시는 무효로 한다(제1항). 전항의 의사표시의
무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제2항)." 라고
규정하고 있을 뿐, 그 요건사실이 증명할 수 없는 경우에는 어떠한지에 대하여 규정하지 않고 있다.
이에 따라 민법학에서 논의할 때에도 제3자가 선의인
경우와 악의인 경우를 구분하여, 제3자가 선의인 경우에는 그 효과가 어떠하고, 제3자가 악의인 경우에는 그 효과가
어떠하다는 식으로 논의하게 된다. - P45
그러나 소송실무에서는 요건사실에 대한 당사자의 주장 ·
증명이 있는지 여부에 따라 어느 한 방향으로 결론을
내려야 하지, 이러한 경우에는 이러하고 다른 경우에는
다르다는 식으로 가정적 또는 조건적으로 판단할 수는 없다.
이러한 점에서 법조실무는 민법 등 실체법 분야와
민사소송법 등 절차법 분야를결합한 사례를 가지고
연습을 할 필요가 있다. - P46
요건사실과 증명책임의 관계
앞서 본 바와 같이, 민사실체법은 증명과 관계없이
법률요건과 법률효과를정하고 있다. 그러나 법원은
그 법률요건에 해당하는 사실이 증명된 경우에 한하여
그 사실이 있는 것으로 취급하고, 이에 따라 그에 기초한
법률효과의 발생을 인정한다.
요컨대, 요건사실은 실체법상 법률효과의 발생의 전제가
되는 것으로 민사소송에서 주장 · 증명되어야 할 사실이다. 그리고 증명책임은 요건사실에 관한증명이 충분하지 못한 경우에 어느 당사자가 그에 따른 불이익을 입을 것인지를
다루고 있다. 이와 같이 요건사실은 주장.ㆍ증명책임의
문제를 함께 고찰하여야 하므로, 요건사실과 증명책임은
서로 밀접한 관련이 있다. - P46
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