소송물과 기판력의 관계
-소송물과 기판력은 일치하는가?- - P24
"확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다."
(민소법 제216조 제1항). 판결의 기판력은 주문에서
판단한 것에만 생긴다는 말이다. 그렇다면 기판력의 객관적 범위 = 판결주문 = 소송물"이라는 등식이 언제나 타당한가?
- P24
매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기할
때 청구취지는 "피고는 원고에게 별지목록 기재 부동산에
관하여 2021. 4. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기
절차를 이행하라."가된다. 원고의 청구가 전부 인용될 때
판결주문 역시 위 청구취지와 같다. 판례에 의하면 이 소송의소송물은 2021. 4. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권‘이다. - P24
그렇다면 소송물인 ‘2021. 4. 1. 매매를 원인으로 한
소유권이전등기청구권에 기판력이 미치는가?
예컨대, 원고가 위 소송에서 매매계약체결 사실을 증명하지 못하여 청구기각판결을 받고 이판결이 확정된 후, 후소에서 다시 매매계약 체결사실을 주장하여 소유권확인의 소를
제기할 수 있는가, 나아가 피고의 소유권이전의무를 전제로 그 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구를 할 수있는가? - P24
<사례 2-1> 甲은 乙과 2021. 4. 1. Z 소유의 별지목록
기재 부동산에 관하여 매매대금 1억 원으로 하는
부동산매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하였으나
乙이 소유권이전등기를 넘겨주지 않고 있다.
甲이 乙로부터 소유권이전등기를 넘겨오려면 어떻게
해야 하는가? - P24
甲이 아무리 매매대금을 Z에게 전액 지급하였다 하더라도 甲이 일방적으로 자기 앞으로 소유권을 이전할 수는 없다. 부동산등기법 제23조 제1항은 "등기는 법률에 다른 규정이 없는 경우에는 등기권리자와 등기의무자가 공동으로
신청한다."고 규정하여 이른바 공동신청주의 하에서는
등기신청은 등기권리자와 등기의무자의 공동신청으로
등기소에 직접 출석하든지, 전자신청의 방법으로 할 수 있다
(부동산등기법 제24조 및 부동산등기규칙 제43조, 제46조 참조).
등기청구권은 특정인이상대방에게 등기절차에 협력하도록 청구할 수 있는 실체법상의 권리(등기절차협력청구권)이다. 등기권리자와 등기의무자는 등기절차법상의 개념이고,
등기청구권자는 실체법상의 개념이다. 사례에서 甲이
등기권리자이고 乙이 등기의무자이다. - P24
대부분의 거래에서는 변호사나 법무사를 등기신청
대리인으로 선임하여 등기절차를 마친다. 등기신청을
하는 경우 신청정보와 첨부정보를 등기소에 제공하여야
하는데 중요한 것이 등기원인으로서의 검인계약서
(실거래가격도 기재됨)와 등기필정보(종전의 등기권리증
또는 등기필증)이다.
한편 부동산등기법 제23조 제4항은 "판결에 의한 등기는
승소한 등기권리자 또는 등기의무자가단독으로 신청한다."고 규정하고 있다. 위 사례에서 乙이 소유권이전등기절차에 협력하지 않는 경우 甲은 乙을 상대로 등기신청의사를
갈음할 의사의 진술을 명하는 판결을 얻어야 하고,
이러한 판결을 얻는 소송이 바로 소유권이전등기절차
이행청구소송, 약해서 ‘소유권이전등기소송‘이다.
등기신청 등 의사표시를 할 것을 채무자에게 명한 판결이
확정되거나 그와 같은 효력이 있는 화해ㆍ인낙 또는
조정조서가 성립된 때에는 그 재판이 확정된 때 또는
그 조서가 성립된 때에 의사표시를 한 것으로 본다.
의사표시를 명하는 판결에서는 가집행을 붙일 수 없다.
판결이 확정되면 그것으로 집행이 끝난다.
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소유권이전등기를 명하는 판결에 기하여 등기관이
등기부에 기재하는 것을 광의의 집행이라고할 수 있으나,
본래의 집행은 아니다. 소유권이전등기를 명한 판결이
확정되면 판결확정시에 등기신청의 의사표시가 있는
것으로 간주하기 때문에 집행문의 부여도 필요 없고
(다만 의사표시의무가조건 등에 걸린 경우 ‘조건성취집행문‘을 부여받았을 때 의사표시 간주효과가 발생한다.
집행기관이 관여할 여지도 없다. 따라서 이에 대한 집행정지나 청구이의의 소, 제3자이의의 소는 더 이상 허용될수 없는 이치이다. - P25
매수인 甲의 소유권이전등기청구권은 채권적 청구권이고, 등기서류를 위조하여 소유권이전등기를 넘겨간 경우와
같이 실재등기를 현재의 물권관계에 부합하도록 정정하거나 원상회복으로 행해지는 말소등기나
회복등기는 물권적 청구권(방해배제청구권)으로서의 등기정정청구권이다.
甲이 乙을 상대로 "소유권이전등기절차를 이행하라"는
내용의 확정판결을 받으면이로써 乙의 소유권이전등기신청이 행해진 것으로 보게 되므로 공동신청주의 하에서도
甲은 이 판결을 가지고 더 이상 乙의 협력을 요하지 않고
단독으로 등기신청을 할 수 있게 된다. 이 경우 확정판결은 乙의 등기신청의사의 진술 즉 등기관에 대한 등기신청행위를 갈음하는 동시에 등기원인을 증명하는 신청정보의 기능을 한다. - P25
등기절차의 이행을 명하는 판결에 의하여 등기를 신청하는 경우에는 그 판결주문에 명시된 등기원인과 그 연월일을
등기신청서에 기재하고, 등기절차의 이행을 명하는 판결
주문에 등기원인과 그 연원일이 명시되어 있지 아니한 경우 등기신청서에는 등기원인은 "확정판결"로 그 연월일은
"판결선고일"을 기재한다.
형성판결인 경우 등기신청서에는 등기원인은 "판결에서
행한 형성처분"을 기재하고, 그 연월일은 "판결확정일"을
기재한다.
판결 등 집행권원에 의한 등기의 신청에관한 업무처리지침
(개정 2020. 7. 21. [등기예규 제1692호, 시행 2020. 8. 5.]) 참조. - P25
그렇다고 하더라도 위와 같은 판결은 형성판결이 아니라
이행판결이기 때문에 판결확정시에 민법 제187조에 따라
부동산물권을 취득하는 것은 아니고, 민법 제186조에 따라 등기이전 시점이 소유권이전 시점이 된다.
따라서 소유권이전등기를 명하는 승소판결이 확정된
경우에도 제3자에게 소유권이 이전되면 그 제3자가
유효하게 소유권을 취득하며 그 판결은 집행불능이 된다. - P25
매매 등 법률행위를 원인으로 한 소유권이전등기절차
이행의 소에서의 원고 승소판결은 부동산물권취득이라는
형성적효력이없어 민법 제187조 소정의 판결에 해당하지
않으므로 승소판결에 따른 소유권이전등기 경료시까지는
부동산의소유권을 취득한다고 볼 수 없다(대법원 1982.
10. 12. 선고 82다129 판결).
이를 방지하기 위하여 소유권이전등기소송 제기 전에 당해 부동산에 대하여 처분금지가처분을 해놓아야 한다.
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