사실상 혼인관계 존부 확인의 소
소의 성질에 관하여 다투어지는 것으로 사실상 혼인관계
존부 확인의 소가 있다. 우리 민법 제812조 제1항은
혼인은 가족관계등록 등에 관한 법률에 정한 바에 의하여
신고함으로써 그 효력이 생긴다고 규정하여 법률혼주의를 취하고 있다. 그럼에도 사실상혼인관계존부확인의 소가
인정되고 있다. 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제72조에는 사실상 혼인관계 존재확인의 재판이 확정된 경우에는
소를 제기한 사람은 재판의 확정일부터 1개월 이내에
재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부하여 제71조의
신고를 하여야 한다고 규정되어 있다. 혼인의 실체를
갖추고 있으면서도 당사자 일방이 혼인신고에 협조하지
않아 혼인신고를 하지 못한 경우 사실상 혼인관계 존재
확인의 재판을 확정 받아 단독으로 혼인신고가 가능하다.
- P40
이러한 사실상 혼인관계 존재 확인의 소의 법적 성질은
어떻게 파악해야 할까?
이에관하여는 1) 확인소송설, ii) 혼인관계의 의사표시를
구하는 이행소송설, iii) 형성소송설 등의 견해의 대립이
있지만 사실상 혼인관계 부존재 확인의 소는 확인의
소이고, 사실상 혼인관계 존재 확인의 소는 확정판결로
청구인이 일방적으로 혼인신고를 창설할 수 있으므로
법률혼의 창설을 목적으로 하는 형성소송이라고 보는
견해가 유력하다. 사실혼은 법률혼과 구별되므로 위의
견해와 같은 해석이 가족관계의 등록등에 관한 법률
제72조와 조화될 수 있다고 생각한다. - P40
확인판결의 효력
확인의 소를 인용하는 확인판결에는 기판력이 인정되나
집행력은 인정되지 않는다. 집행력은 이행명령을 강제집행절차에 의해 실현시키는 효력이므로 확인판결에는
집행력이 발생할 여지가 없다. 기판력은 확인판결에서
확정하는 권리관계의 존재 또는 부존재에 대해 발생한다. - P40
형성의 소란 법률관계의 변동을 선언하는 판결을 요구하는 소이다. 형성의 소가기존의 법률관계의 변경을 요구하는
창설적 효과를 목적으로 한다는 점에서 기존법률관계를
확정하거나 실현시키는 확인의 소나 이행의 소와 구별된다. - P40
형성권에는 당사자의 일방적 의사표시에 의해 행사할 수
있는 것과 소로써만 행사할 수 있는 것이 있다. 예를 들면
착오로 인한 의사표시는 당사자의 일방적 의사표시만으로 취소할 수 있다. 그러나 사해행위의 취소는 당사자의 일방적 의사표시만으로는 할 수 없고 법원에 그 취소를 청구하여야 한다(민법109조).
이와 같이 소로써만 행사할 수 있는 형성권을 실현시키기
위한 소가 형성의 소이다.
만약 당사자의 일방적 의사표시로 행사할 수 있는
형성권의 행사의 효과에 관하여 다툼이 있다면
이는 형성의 소로써 그 해결을 구할 것이 아니라
형성권행사의 효과에 따른 법률관계의 내용에 따라
확인의 소나 이행의 소로써 다투어야 한다.
- P41
형성권의 일부를 형성의 소를 통하여만 행사할 수 있도록
한 것은 법률관계의 안정을 위하여 형성권의 행사를
곤란하게 하고 변동의 유무를 명확히 하기 위한 것이다.
또한 판결의 효력을 제3자에게 미치게 함으로써 법률관계를 획일적으로 처리하기 위함이다. 따라서 형성의 소는 법률이 소로써만 형성권을 행사하도록 규정한 경우에 한하여
허용된다.
- P41
판례는 형성의 소인 대표자 해임 청구의 소를 전제로
대표자등에 대하여 직무집행정지와 직무대행자 선임을
구하는 가처분 신청은 피보전권리가없어 허용되지
않는다고 한다. 대표자해임 청구의 소는 성질상 형성의
소이지만 법률에 규정된 바 없기 때문이다. - P41
실체법상 형성의 소
실체법상 형성의 소는 실체법상의 권리관계의 변동을
구하는 소이다. 혼인의 취소, 항고소송 중 취소소송,
헌법소원 등이 이에 해당한다.
- P41
다음은 실체법상 형성의소인지 여부에 관하여 다투어지는 것들이다.
① 혼인무효의 소는 실체법상 형성의소라는 견해와 확인의 소라고 하는 견해가 대립한다. 판례는 혼인무효사유가 있는 경우 혼인무효의 소를 제기하지 않은 상태에서 이해관계인이 다른 소송에서 선결문제로서 혼인의 무효를 주장할 수
있다고 하여 확인의 소로 파악하고 있다.
②주주총회결의무효확인의 소에 관하여는 소의 성질이
다투어진다. 주주총회결의 무효확인의 소는 형성소송이라는 견해와 확인소송이라는 견해가 있다. 판례는 확인소송설을 취하고 있다.
③ 채권자 취소소송에 관하여는 형성소송설, 이행 및
확인소송설, 병합설, 책임설 등이 대립되어 있으나,
현행 민법은 "... 그 취소 및 원상회복을 구할 수 있다"고
규정하고 있으므로 형성소송과 이행소송이 병합된 형태라고보아야 한다. 본 장은 형성의 소를 개관하는 것이 목적으로 하므로 이러한 학설의대립이 무엇에서 비롯된 것이고 논의의 실익은 무엇인지에 관한 설명은 생략하기로한다. - P42
소송법상의 형성의 소
소송법상의 형성의 소는 소송법상의 법률관계의 변동을
목적으로 하는 소로서 재심의 소, 정기금판결 변경의 소가
그 예이다. 재심의 소는 재심의 편에서 정기금변경의 소는
기판력부분에서 다룰 것이나 모두 확정판결의 변경을
목적으로한다. - P42
형식적 형성의 소
형식적 형성의 소는 형식은 소송의 형식을 취하고 있으나
구체적으로 어떠한 내용의 권리관계를 형성할 것인가를
법관의 재량에 맡기고 있어 실질적으로는 비송사건인
소로서 토지경계성의 소, 공유물분할청구의 소가 그 예이다.
- P42
공유물분할청구의 소는 민법 제269조 제1항에 근거한다.
민법 제269조 제1항은분할의 방법에 관하여 협의가
성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을
청구할 수 있다고 규정하고 있다. 형성의 소는 명문의
규정이 있는 경우에만 인정된다는 점을 다시 한 번
상기하기 바란다. 공유물분할청구의 소는 원고가 나머지
공유자를 상대로 제기하는 것이지만 법원은 원고의 청구에 구속받지 않고 적당한 분할방법을 명할 수 있다는 점에서
실질적으로는 비송의 성격을 가지고 있다. - P42
토지경계획정의 소는 두 토지의 경계를 확정짓기 위한
소이다. 토지의 경계는 원칙적으로 지적법상 지적도에
의하여야 하나 지적도상의 경계가 진실한 경계선과 다르게 잘못 작성되었다면 실제의 경계에 의하여 확정하여야 한다.
경계확정의 소는이를 위해 제기되는 소이다. 토지경계획정의 소가 제기되면 법원은 당사자 쌍방이주장하는 경계선에 구속되지 않고 진실하다고 인정되는 바에 따라 경계를
확정해야한다. 이 소는 명문의 근거규정이 없고 관례상
인정되는 것임에도 형성의 소의 일종인 형식적 형성의
소로 분류되고 있다. - P43
●판례연습
대법원 1996.4. 23. 선고 95다54761 판결
토지경계획정의 소에서 다툼이 없는 사실의 구속력
K토지의 소유자 또는 Q 토지의 소유자 Y를 상대로
K토지와 Q토지의 경계를 확정하여 달라는 경제확정의
소를 제기 하였다. 법원의 심리 결과 각 토지의 지적도상
경계가 과거 측량작업의 기술적 착오로 진실한 경계와
다르다는 것이 밝혀졌다.
그러나 X와 Y는 소송도중 진실한 경계가 심리결과
밝혀진 토지경계와는 다른 토지경계선이라는 것으로
일치된 주장을 하였다. 법원은 이 경우 당사자 사이에
다툼이 없으므로 당사자의 주장에 따른 경계로 판단을
하여야 할까? 아니면 당사자의 일치된 주장에 구애됨이
없이 측량된 결과에 따라 판단하여야할까?
경계획정의 소는 실질적 비송사건으로 법원은 그 합의에
구속되지 아니하고 진실한 경계를 확정하여야 한다는
것이 판례의 태도이다.
참고판례 대법원 1996.4.23. 선고 95다54761 판결
[토지경계확정] - P43
대법원 1997. 7. 8. 선고 96다36517 판결은 경계확정소송의 대상이 되는 ‘경계‘란 공식으로 설정 인증된 지번과 지번과의 경계선을 가리키는 것이고, 사적인 소유권의 경계선을 가리키는 것은 아니라고 한다.
또한 건물 소유권의 범위를 확정하기 위하여는 소유권확인소송에 의하여야 할 것이고, 공법상 경계를 확정하는
경제확정소송에 의할 수는 없다고 한다. - P43
형성판결
형성의 소를 인용하는 형성판결이 확정되면 법률관계를
변경시키는 형성력이 발생한다. 형성판결에 의한
형성력의 발생으로 법률관계는 변동하므로 원칙적으로
판결의 내용을 실현시키기 위한 별도의 집행력을 요하지
않는다. - P43
형성력은 당사자뿐만 아니라 제3자에게도 미친다. 이는
기판력이 원칙적으로 소송의 당사자에게만 미치는 것과
대비된다. 형성판결은 형성권의 존재에 관하여 기판력이
발생한다. 형성의 소에 대하여 기각하는 판결이 확정된
경우에는 형성권의 부존재를 확인하는확인판결로서
형성권의 부존재에 관하여 기판력이 발생한다. - P44
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