<사례 1~2> 甲은 "자신이 2017. 5. 1. 乙에게 1억 원을
변제기 2018. 4. 30.로 정하여 대여하였다"라고 주장하면서, 2018. 7. 1. 乙을 상대로 위 대여금 1억 원의 지급을 구하는 소(전소)를 제기하였는데, 대여사실을 인정할 증거가 없다는 이유로 2018. 11.1. 청구기각 판결(사실심 변론종결일은
2018. 9. 30.)을 선고받고그 판결이 확정되었다.
그 후 甲이 자신의 위 주장에 부합하는 내용의 차용증을
발견하자, 乙을 상대로 위대여금 1억 원의 지급을 구하는
소(후소)를 제기하였고, Z은 변론기일에서 甲이 증거로
제출한 위 차용증(갑제1호증의 진정성립을 인정하였는데, 그 후 법원은 후소가 전소의 기판력에 저촉된다는 이유로
소각하판결을 선고하였다.
위 판결에 甲만이 항소하였고, 항소심에서 甲은 2018. 5. 1.부터 완제일까지 연 5%의 지연손해금의 지급을 구하는
청구를 추가하였는데, Z이 전소 판결문 및 그 확정증명원을 증거로 제출하였다. 항소심 법원은 어떤 판결을 신고하여야 할 것인가? - P12
[문제 해결의 방향]
(1) 문제의 소재
전소 확정판결의 기판력은 ‘전소 사실심 변론종결 당시에,
甲은 乙에 대하여 2017. 5. 1.자 대여원금 1억 원의
반환청구권을 가지고 있지 않았다."는 점에 미친다.
그러면 후소 항소심 법원은어떠한 판결을 할 것인지
살펴본다. 대여원금과 지연손해금은 소송물이 다르므로
소송물별로 살펴본다소송물이 대여원금은 소비대차계약에 기한 대여금반환청구권이고, 지연손해금은 이행지체로
인한 손해배상청구권이다. - P12
(2) 대여원금 반환청구
우선 대여원금의 반환청구에 관하여 보면 전소와 후소의
대여원금반환 청구 부분은 당사자와소송물이 동일하므로, 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는 관계에 있는데(작용
국면), 후소에서 차용증을 발견한 것은 전소 사실심
변론종결 후의 사정변경으로 볼 수 없다.
따라서 후소 법원은 직권으로 기판력 저촉에 관한 사실을
심리하며, 청구원인에 대한 별도의 심리 없이 기판력을
근거로해당 부분의 청구를 기각하여야 할 것이다(모순금지설을 따르는 판례의 입장), 반복금지설에 의하면소를 각하
하게 된다. 그런데 제1심 법원의 소각하 판결을 청구기각
판결로 변경하는 것은 불이익한 변경에 해당하므로,
항소심 법원으로서는 불이익변경금지의 원칙상 甲의
항소를 기각하는 판결을 선고하여야 한다(항소기각설,
청구기각설, 환송설, 정충설이 있으나 판례는 항소기각설의 입장이다).
제1심이 본안판결을 해야 함에도 소각하 판결을 한 것이
위법한 경우, 제1심에 환송하는 판결을 선고함이 원칙이나 사례에서는 기판력 저촉에 관하여 직권으로 조사하여
별도의 본안심리 없이 기판력 저축을 이유로 판단하여야
하므로 항소심 법원은 제1심 법원에 환송하지 않고 직접
항소기각 판결을 선고하게 된다. - P12
(3) 지연손해금 청구
다음으로 지연손해금 청구에 관하여 보면 청구의 기초에
변경이 없고, 동종절차에 의할 것이므로 변론종결 전에
신청되고 소송절차를 현저히 지연시킨다고 볼 특별한
사정이 없다면 항소심에서의 청구의 변경은 적법하고
(민소법 제262조 제1항), 이 경우 항소심 법원은 추가된
청구에 대하여제1심으로 재판하여야 한다. 그런데 전소와 후소는 당사자가 동일하나 소송물은 상이한바, 기판력의
작용국면과 시적 범위(차단)가 문제된다.
전소 사실심 변론종결 전에 발생한 지연손해금 청구 부분은 진소에서 확정된 법률관계가 후소청구와 모순관계에 있거나 후소에서 선결관계로 되지 않으므로 전소판결의 기판력이 미치지 않는다. 그러나 전소 사실심 변론종결 이후에 발생한 지연손해금 청구 부분은 전소에서 확정된 법률관계가 후소에서 선결관계에 해당하므로, 전소 판결의 기판력이 후소에 미치는 관계에 있다(작용국면).
따라서 항소심 법원은 전소 사실심 변론종결 전에 발생한
지연손해금 청구 부분에 관하여 전소판결에서 대여사실이 인정되지 않는다고 판시한 판결이유 부분은 유력한 증명력을 가지지만, 한편으로는 차용증(갑제1호증)이 처분문서에 해당하는데 상대방이 그 진정성립을 인정하였으므로
(서증의진정성립에 대한 자백은 재판상 자백에 준하는
구속력이 인정됨) 항소심 법원은 특별한 사정이 없는 한
차용사실을 인정하여야 할 것이고, 따라서 전소 사실심
변론종결 전(변론종결일 당일의 지연손해금을청구할 수
있는 지에 대하여는 견해 대립이 있음)에 발생한 지연손해금 청구는 인용할 수 있다.
그러나 전소 사실심 변론종결 이후에 발생한 이자 및
지연손해금 청구 부분은 직권으로 기판력에 관한 사실을
심리하며, 기판력을 근거로 들어 원금정구권이 인정되지
않는다는 점을 이유로(대여원금채권이 존재하지 않았음을 전제로 하여 甲의 해당 부분 청구(전소 변론종결 후의
지연손해금청구)를 기각하는 판결을 선고하게 된다.
이 경우는 기판력의 본질에 관한 모순금지설과 반복금지설 중어느 것을 따르더라도 선결관계가 성립하는 경우 이를
이유로 소각하판결을 하여서는 안 되고, 전소의 기판력
있는 판단에 구속되어 이를 전제로 심판하여야 한다.
- P13
4) 결어(사안의 적용)
결국 대여원금 1억 원의 반환청구에 대하여는 청구기각
판결을, 지연손해금 청구 중 전소 사실심 변론종결일인
2018. 9. 30. 전에 발생한 지연손해금 청구 부분은
인용하고 전소 사실심 변론종결일 이후인 2018. 10. 1.
이후 발생한 지연손해금 청구 부분은 청구기각판결을
선고하게 된다.
주문 : 피고는 원고에게 2,083.333원 1억 원 X 5개월
(2018. 5. 1. ~ 2018. 9.30.) × 0.5%/12을 지급하라.
원고의 나머지 청구를 기각한다. - P13
판례의 모순금지설에 대한 회의
결국 판례에 의하면 모순금지설에서 기판력의 본질을 찾을 수밖에 없는데, 전소에서 승소확정판결을 받았든 패소확정판결을 받았든 확정판결이 있었다는 점에서는 차이가 없고, 어차피 본안을심리하지 않는 점에서는 차이가 없는데도
소송법상 이들을 분리해서 고찰할 필요가 있는지 의문이다. - P14
본래의 모순금지설에 따라 전소 확정판결과 모순되는
주장을 할 수 없기 때문에 전소가 원고 승소판결이든
원고 패소판길이든 그에 저촉되는 후소는 각하되어야
한다고 하면 간명한 것이 아닐까?
전소에서 패소확정판결을 받은 원고가 다시 소를 제기한
경우 청구를 기각해야 한다는 것은 후소가 적법하고,
후소가 소의 이익이 있다는 것을 전제로 하는 것인데,
어차피 전소와 다른 판단을 할 수 없는 것이라면 소의
이익을 부정하여 소각하판결을 하는 것이 간명한 것이
아닐까? - P14
이런 저런 소박한 의문들에 대하여 선례의 결론만을
반복적으로 답습하는 판례의 모순금지설은속 시원한
답을 내놓지 못하고 있다. - P15
변호사시험을 준비하는 로스쿨생들은 그저 판례의 결론에 따라 전소 승소 확정판결을 받은 원고가 다시 소를 제기한
경우에는 ‘소 각하‘ 패소 확정판결을 받은 원고가 다시
소를 제기한 경우에는 ‘청구기각‘으로 도식적으로 암기하고 있을뿐 기판력의 근거와 본질에 대한 깊이 있는 성찰을
하지 못하고 있다. - P15
<사례 1-5> 의료사고로 식물인간이 된 피해자 甲이
의료사고가 발생한 乙 병원에 계속 입원 중인 상태에서
乙 병원을 상대로 3번에 걸쳐 치료비와 일실수익 등을
청구하는 소송을 하였는데, 2차 소송에서 2013년 이후에
발생할 것으로 예상되는 치료비 등을 청구하지 않아
甲이 이를 별도의 소송에서 청구하는 것이 2차 소송
확정판결의 기판력에 저촉되어 소송법상 허용되지
않는다는 취지의 3차 의료소송 판결이 확정되었다.
乙 병원이 피해자 甲을 상대로 2013년 이후에 발생한
진료비의 지급을 청구하는 소를 제기하였다.
乙의청구는 인용될 수 있는가? - P18
대법원 2018. 4. 30. 선고 2017다288115 판결
"의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한
탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게
손상되었고, 또 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는
더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어
온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에
따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진
것에 불과하여 병원 측으로서는 환자에 대하여 그 수술비와 치료비의 지급을 청구할 수 없다. 이러한 법리는 환자가
특정 시점 이후에 지출될 것으로 예상되는 향후치료비를
종전 소송에서 충분히 청구할 수 있었고 실제로 이를
청구하였더라면 그 청구가 적극적 손해의 일부로서
당연히 받아들여졌을 것임에도 환자가 종전 소송에서
해당 향후치료비 청구를 누락한 결과, 환자가 이를 별도의
소송에서 청구하는 것이 종전 소송 확정판결의 기판력에
저촉되어 소송법상 허용되지 않는 경우에도 환자가 종전
소송에서 해당 청구를 누락한 것이그 청구권을 포기한
것이라고 평가할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한
마찬가지로 적용된다." - P18
대법원은 사례에서 피해자 甲이 乙 병원을 상대로 2013년 이후 발생한 진료비를 청구하는 것이 소송법상 허용되지
않는다고 하더라도 해당 청구권이 실체법상 소멸하는 것은 아니므로, 의료과실있는 Z 병원에서 피해자를 치료하는
것은 여전히 병원 소속 의료진의 과실로 피해자에게 발생한손해를 전보하는 것에 불과하므로, 의료과실 있는 병원이
배상하여야 할 손해는 2차 의료소송에서모두 전보되었다고 보아 의료과실 있는 병원의 진료비 청구를 배척하였다. - P18
병원의 의료과실로 식물인간이 되어 병원을 상대로 한
소송에서 이미 손해배상의 승소판결을 받은 환자 측이
환자가 예측된 여명기간을 넘어 생존하여 추가로 발생한
치료비를 청구한 사건에서 후소청구가 전소송 확정판결의 기판력에저촉되어 소송법상 허용되지 않더라도 해당
청구권이 실체법상 소멸하는 것은 아니라고 하면서 병원의 계속된 진료행위는 환자 측의 손해의 전보에 불과하므로
병원의 앞선 판결 이후의 진료비 청구를 인정하는 것은
잘못이라고 판시한것은 기판력의 본질에 관하여 실체법설이 아닌 소송법의 입장에 입각하고 있음을 보여준다. - P18
<사례 1-6> 甲이 乙을 상대로 매매를 원인으로
소유권이전등기절차이행청구의 소를 제기하여
승소확정판결을 받았으나, 소장의 피고의 주소란에
피고의 등기기록상의 주소를 기재하지 아니하여
판결문상의 피고의 주소가 등기기록상의 주소와 달라
앞으로 소유권이전등기를 마치지 못하고 있다.
甲이 피고의 주소에 등기기록상의 주소를 표기한 판결을
얻기 위하여 Z을 상대로 다시 동일한 내용의 소를 제기한
경우 이 소는 어떻게 처리되는가? - P18
대법원 2017. 12 22. 선고 2015다73753 판결
부동산등기규칙 제46조 제1항은 부동산등기를 신청하는
경우에 그 신청정보와 함께 첨부정보를 등기소에 제공하여야 한다고 정하면서 ‘등기원인을 증명하는 정보‘ 등 필요한 첨부정보를 각호에서 열거하고 있다. 등기에 필요한 첨부정보를 제공하지 않은 경우 등기관은 부동산등기법 제29조
제9호에 따라 등기신청을 각하하여야 한다.
소유권이전등기를 신청하는 경우에는 등기의무자의 주소
또는 사무소 소재지를 증명하는 정보를 첨부정보로 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호). 등기권리자가 판결에 의하여단독으로 소유권이전등기를 신청하는
때에 판결에 기재된 피고의 주소가 등기기록에 기록된 등기의무자의 주소와 다르고 주민등록등초본에 의하여 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수없는 경우, 등기신청인은 피고와 등기의무자가 동일인임을 증명할 수 있는 자료의 하나로 그 동일인임을 확인하는 데 상당하다고 인정되는
자의 보증서면과 그 인감증명, 기타 보증인의 자격을 인정할 만한 서면(예컨대 공무원재직증명서, 변호사등록증사본, 법무사자격증사본 등)을 제출할 수 있다(등기선례요지집 제7권 제75항, 제77항). 다만 구체적인 사안에서 판결에 기재된 피고와 등기기록에있는 등기의무자가 동일인임이 인정된다고 보아 그 등기신청을 수리할 것인지 여부는 등기신청을
심사하는 등기관이 판단할 사항이다.
이와 같이 판결에 기재된 피고가 등기의무자와 동일인이라면 등기권리자는 등기절차에서 등기의무자의 주소에 관한 자료를 첨부정보로 제공하여 등기신청을 할 수 있고,
등기관이 등기신청을각하면 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 불복할 수 있다. 등기신청에 대한 각하결정이나 이의신청에 대한 기각결정에는 기판력이 발생하지 않으므로 각하결정 등을 받더라도 추가자료를 확보하여 다시 등기신청을 할 수 있다.
그리고 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 당사자가 위와 같은 절차를 거치는 대신 피고의 주소가 등기기록상 주소로 기재된 판결을 받기 위하여 전소의 상대방이나 그 포괄승계인을 상대로 동일한 소유권이전등기청구의 소를 다시 제기하는 경우 그 소는 권리보호의
이익이 없어 부적법하다. - P19
피고의 주소지와 등기기록상의 주소지가 다를 경우에는
소장의 피고 주소지 표시란에 별도로 등기기록상의 주소를푯ㄱ함으로써 등기절차상의 혼란을 줄일 수 있다. - P19
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