유상계약 · 무상계약의 구별은 쌍무계약 · 편무계약의
구별과 어떻게 다른가? 쌍무계약과 편무계약은 계약의
효과로서 생기는 채권관계만을 관찰하여 당사자들이
서로 대가적인 의미의 채무를 부담하는지를 표준으로 하여 구별하는 데 비하여, 유상계약 · 무상계약은 계약의 성립에서부터 그 계약의 효과로서 생기는 채권관계의 실현에 이르기까지의 모든 과정을 살펴서 그 안에서 당사자들이 서로
대가적인 출연을 하는지를 표준으로 하여구별하며,
그럼에 있어서 출연이 계약성립시에 행하여지느냐 계약의 효과로서 발생한 채권관계에 기하여 행하여지느냐는 묻지 않는다. 쌍무계약에서는 각 당사자들의 대가적인
재산상의 출연이 반드시 있게 된다. 그러므로 쌍무계약은
모두 유상제약이다. 그리고 편무계약일지라도 후에
채무를 부담하는 당사자의 상대방이 계약성립시에 대가적인 의미의 출연을 하면 역시 유상계약으로 된다. 현상광고를
계약이라고 본다면 현상광고가 그 예이다. - P561
민법은 가장 대표적인 유상계약인 매매에 관하여 자세한
규정을 두고, 그 규정들을567조다른 유상계약에 준용하고 있다(567조). - P561
낙성계약은 당사자의 합의만으로 성립하는 계약이고,
요물계약은당사자의 합의 외에 물건의 인도 기타 급부가
있어야만 성립하는 계약이다. 민법상의 전형제약은
그 대부분이 낙성계약이며, 현상광고(계약이라고 볼 경우)
만이 요물계약에 해당한다. - P561
전형계약 가운데 계속적 채권관계를 발생시키는
계약에는 소비대차·사용대차·임대차 · 고용·위임·임치 ·
조합 · 종신정기금이 있다. - P562
계속적 채권관계의 특질
계속적 채권관계에는 다음과 같이 여러 가지 특징이 있다.
1) 급부의 실현이 시간적 계속성을 가진다.
2) 시간은 급부의 방법을 정하는 것이 아니고(예:할부매매) 급부의 범위를 결정한다.
3) 사정변경의 원칙이 고려되며, 당사자의 해지권이
문제된다.
4) 채권관계의 해소는 장래에 향하여만 효력이 생기고
소급하지 않는다. - P562
계속적 공급계약
일정한 기간 또는 부정기간(不定期間) 동안에 종류로서
정하여진 물건 주 을 일정한 대가를 받고서 계속적으로
공급하기로 하는 계약이 계속적 공급계약이다.
- P562
예약 · 본계약
예약은 장차 일정한 계약을 체결할 것을 미리 약정하는
계약이며, 이 예약에 기하여장차 체결될 계약이 본계약이다. - P562
계약의 성립요건으로서의 합의
계약은 둘 이상의 계약당사자의 의사표시의 일치에
의하여 성립한다. 계약을 성립시키는 의사표시의 일치를
합의라고 한다. - P563
합의는 어떠한 사항에 관하여 행하여져야 하는가?
우선 계약의 본질적인 구성부분, 예컨대 매매의 경우
매매의 객체와 대금, 임대차의 경우 임차물과 차임에
관하여 합의가 행하여져야 한다. 그런가 하면 누가
계약당사자가 되어야 하고, 그들이 어떤 역할을 하여야
하는지 매독에 관하여도 합의가 필요하다. 그에 비하여
민법이 각각의 계약유형에 있어서 상세하게 규정하고
있는 사항(580조)이나 모든 계약에 적용되는 일반규정이
규율하는 사항(390조)에 관하여는 당사자가 특별히
합의할 필요가 없다.
다만, 민법이 규정하고 있는 사항일지라도 당사자 일방이
법률규정(임의규정)과 다른 합의가 필요함을 표시한
때에는 예외이다. - P563
합의를 계약당사자의 의사표시의 일치라고 할 때
의사표시의 일치가 당사자의 내적인 의사의 일치인지
아니면 외적인 표시의 일치인지가 문제된다.
후자로 새겨야 한다. - P563
불합의는 의사표시의 불일치, 즉 해석에 의하여 확정된
의사표시들의 의미가 일치하지 않는 것이다. 불합의는
여러 가지 표준에 의하여 종류를 나눌 수 있다.
우선 불합의의존재를 당사자들이 알고 있느냐의 여부에
따라 크게 의식적인 불합의와 무의식적인 불합의로 나누어진다. 그리고 이들 각각은 다시 본질적 구성부분에 관한
불합의와 부수적인 구성부분에 관한 불합의로 세분된다. - P564
의식적인 불합의
계약당사자 쌍방 계약이 체결되지 않았다는 점 또는
합의를 요하는 사항에 관하여 합의가 없음을 의식하고
있는 경우를 의식적인 불합의 또는「안 불합의」라고
한다(예: 조건을 붙이거나 변경을 가한 승낙,534조).
계약의 본질적인 구성부분에 관하여 의식적인 불합의가
있는 경우에는 계약은 성립하지 않는다(이는 명문규정이
없어도 당연하다).
그에 비하여 계약의 부수적인 구성부분만에 관하여
의식적인 불합의가 있는 경우에 계약이 성립하는지
여부는, 우선 계약의 해석에 의하여 결정하여야 하며,
불분명한 때에는 계약이 성립하지 않는다고 하여야 한다. - P564
무의식적인 불합의
당사자들이 완전히 합의하였다고 믿는 반면에 실제로는
합의가 존의 의재하지 않는 경우를 무의식적인 불합의
또는 「숨겨진 불합의」라고 한다.
- P564
착오와의 구별
무의식적인 불합의와 착오 사이의 구별이 문제된다.
무의식적인 불합의의 경우 당사자들은 합의가 있다고
믿는 점에서 넓은 의미로 착오가 존재한다.
그러나 그 착오는 계약의 성립에 관한 것이며, 당사자
일방이 자신의 의사표시 내에서 자신이 행한 표시의
내용에 관하여 착오에 빠지는 경우와는 관념상 명백히
구별된다.
그렇지만 실제에 있어서는 구별이 어려운 때가 있다.
그때에는 당사자 쌍방의 의사표시를 해석하여 그 의미를
확정한 뒤 이를 비교하여 판단한다.
그리하여 의사표시들의 의미가 일치하지 않는 경우에는
불합의로 되고, 그럼에도 불구하고 당사자들이 계약의
성립을 믿고 있었다면 무의식적 불합의로 된 것이다.
그때에는 계약은 원칙적으로 성립하지 않으며, 당사자에
의한 취소는 필요하지도 않고 객체가 없어서 가능하지도
않다. 그에 비하여 의사표시들의 의미가 일치하는
경우에는 계약은 유효하게 성립한다. 그 경우에 당사자
일방의 의사가 해석된 의사표시의 의미와 다른 때에는
그 당사자의 착오가 문제된다. - P564
무의식적인 불합의의 법률효과
계약의 본질적인 구성부분에 관하여 무의식적인
불합의가 존재하는 경우에는 당연히 계약은 성립하지
않는다.
불합의가 부수적인 구성부분에 관하여만 존재하는
경우에는 어떤가?
여기에 관하여 학설은 i) 계약이 성립하지 않는다는 견해와
ii) 합치된 내용만으로 계약이 성립한다는 견해로 나뉘어
있다.
- P565
계약성립의 모습
계약은 원칙적으로 계약당사자의 청약과 승낙의 일치에
의하여 성립한다. 그런데 민법은 그 외에도 의사실현과
교차청약에 의하여서도 계약이 성립할 수 있음을 규정하고있다. 그 밖에 학자들 사이에서는 일정한 사실적인 행위에
의하여서 계약관계가 성립할 수 있는지도 논의되고 있다. - P565
채무불이행이라 함은 채무자에게 책임있는 사유로 채무의 내용에 좋은 이행이 이루어지지 않고 있는 상태를 통틀어
일컫는 말이다. 이러한 채무불이행의 경우에는 채권자의
손해배상청구권 등의 법률효과가 발생하게 된다. - P430
채무불이행이 성립하려면 각각의 채무불이행 유형에
따라 그 유형에 특유한 요건을갖추어야 한다.
이행지체가 성립하려면 이행기가 도래하고 이행이
가능한데도 이행이 없어야 한다.
그리고 이행불능이 되려면 이행이 후발적으로 불능이어야 한다. 한편 불완전급부로 되려면 이행행위가 있었을 것과
그것에 하자가 있을 것이 필요하다.
끝으로 기타의 행위의무의 위반으로 되려면 그 의무위반이 있어야 한다. - P431
채무불이행의 효과
일반적으로 문헌들은 채무불이행의 효과로 이행강제권과
손해배상청구권 계약의 해제권 · 해지권의 발생을 든다.
그러나 강제이행은 채권의 일반적인 효력이지 채무불이행의효과가 아니다.
채무불이행의 가장 중요한 효과는 손해배상청구권의
발생이다. 그런데 손해배상의성격이 경우에 따라
달라지기도 하므로 유의하여야 한다. 그리고 불이행으로
된 채무가계약에 기하여 발생한 때에는 일정한 요건 하에
계약의 해제권 · 해지권이 생기게 된다.
그 밖에 이행불능의 경우에는 통설 · 관례에 의하여
대상청구권이 인정되기도 한다. - P432
이행지체라 함은 채무의 이행기가 되었고 또 그 이행이
가능함에도 불구하고 채무자의 책임있는 사유(유책사유)로 이행을 하지 않고 있는 것을 말한다. - P432
이행기가 도래하였을 것
이행지체가 성립하려면 우선 채무의 이행기(이행기는
당사자의 의사표시 또는 법률규정에 의하여 결정)가
되었어야 한다.
그러나 이행기가 되었다고 하여 당연히 이행지체로 되는
것은 아니다. 민법은 여러 가지 평가에 기하여 때에
따라서는 이행기의 도래 외에 다른 요건을 요구하기도 한다.
그런가하면 일정한 경우에는 이행기가 되지 않았는데도
채무자로 하여금 기한의 이익을 잃게하여 채권자가 즉시
이행을 청구할 수 있도록 하고 있다. - P432
확정기한부 채무
채무의 이행에 관하여 확정기한이 있는 경우에는
그 기한이 도래한 때로부터 지체책임이 있다 이 경우
채무자의 지체책임이 생기는 정확한 시기는 기한이
되기 시작한 때가 아니고 기한이 경과한 때이다. - P432
불확정기한부 채무
채무의 이행에 관하여 불확정기한이 있는 때에는
채무자는그 기한이 도래하였음을 안 때(정확하게는
그 다음날) 지체책임이 있다(387조 1항 2문). - P433
기한 없는 채무
채무의 이행에 관하여 기한이 정하여져 있지 않은 때에는
채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다
(387조 2항).
기한이 없는 채무는 발생과 동시에 이행기에 있게 되나,
이행지체로 되려면 채권자의 최고가있어야 한다.
이 경우에 채무자가 지체책임을 지는 것은 채권자로부터
이행청구를 받은 다음날부터이다. - P433
그런데 이와 같은 원칙에는 예외가 있다.
소비대차에 있어서 반환시기의 약정이 없는 때에는
대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고하여야 하며
기간이 경과하여야 지체로 된다.
불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서는 그 채무의
성립과 동시에 지체로 된다고 하여야 한다. - P433
채무자가 파산의 선고를 받은 때(채무자 회생법 425조)
기한이익의 상실사유가 있으면 채무자는 기한의 이익을
주장하지 못한다(388조 본문).
따라서 채권자는 기한이 있음에도 불구하고 즉시 이행을
청구할 수도 있다. 그러나 기한의 도래가 의제(간주)되는
것은 아니기 때문에, 채권자는 기한의 존재를 인정하여
기한까지의 이익을 청구할 수도 있다. 결국 기한이익의
상실사유가 있는 때에는 채권자의 청구가 있는 때로부터
채무자는 지체책임을 지게 된다. - P433
이행하지 않는 데 대하여 채무자에게 책임있는 사유
(유책사유)가 있을 것
민법은 이행불능에 관하여는 채무자의 책임있는 사유
즉 유책사유(귀책사유)를 요구하고 있다. 그에 비하여
이행지체에 관하여는 명문의 규정이 없다. 그렇지만
확실은 일치하여 이행지체의 경우에도 유책사유가
필요하다고 한다.
채무자의 유책사유는 채무자의 고의·과실 외에 채무자의
법정대리인 · 이행보조자의고의·과실도 포함한다.
따라서 그 유책사유는 채무자의 고의·과실보다 넓은
개념이다. - P434
채무자의 고의·과실
고의는 자기의 행위로부터 이행지체라는 위법한 결과가
발생할 것을 인식하면서도 그 행위를 하는 것이다.
그리고 과실은 자기의 행위로부터 이행지체라는 위법한
결과가 발생할 것을 인식했어야 함에도 불구하고 부주의로 말미암아 인식하지 못하는 것이다.
여기서 요구되는 주의는 원칙적으로 선량한 관리자의
주의(선관주의) 즉 채무자의 사회적 지위 · 종사하는 직업
등에서 보통 일반적으로 요구되는 정도의 주의이다
다만, 무상임치(695조) 등에서는 자기 재산과 동일한 주의
등으로 주의의무를 경감시키고 있다. 이들 중 선량한
관리자의 주의의무 위반을 추상적 과실이라고 하고,
경감된 주의를 위반하는 것을 구체적 과실이라고 한다.
위와 같은 채무자의 고의나 과실이 있으면 채무자의
이행지체가 성립할 수 있다.
- P434
법정대리인 이행보조자의 고의·과실
제391조는 "채무자의 법정대리인이 채무자를 위하여
이행하거나 채무자가 타인을 사용하여 이행하는 경우에는 법정대리인 또는 피용자의 고의나 과실은 채무자의 고의나 과실로 본다"고 규정한다.
제391조는 채권관계가 존재하고 있는 경우(예:지붕수리의 도급계약을 체결한 경우)에 넓은 의미의 채무이행(이행행위 외에 그것과 관련성이 있는 행위)에 관하여서만 적용된다
(판례도 같다. 대판 2008. 2. 15, 2005다69458). - P434
이행하지 않는 것이 위법할 것
채무불이행이 성립하려면 위법성이 있어야 한다.
그런데 위법성은 정당화 사유 즉 위법성조각사유가
없으면 당연히 인정되는 소극적인 요건이다.
이행지체의 위법성을 조각시키는 사유로는 유치권 ·
동시이행의 항변권 · 기한유예의 항변등이 있다. - P436
이행지체의 효과
이행지체가 발생하였다고 하여 본래의 채무가 소멸하거나 손해배상채무로 변경되지는 않으며, 그 채무는 그대로 존속한다.
그리고 그 채무는 이행이 가능하므로 채권자는 본래의
채무의 이행을 청구할 수 있다. 그러나 이는 이행지체의
효과라고 할수는 없다.
이행지체의 효과는 손해배상청구권과 계약해제권의
발생이다. - P436
손해배상청구권의 발생
이행지체가 성립하면 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다
(390조 본문). - P436
지연배상
이행지체에 있어서 손해배상은 원칙적으로 이행의 지체로
인하여 생긴 손해의 배상 즉 지연배상이다.
이 경우에 채권자는 지연배상과 함께 본래 채무의 이행도
청구할 수 있다. 그러므로 채무자는 이들 모두를 제공하여야채무내용에 좇은 이행의 제공을 한 것으로 된다(460조).
- P436
전보배상
이행지체의 경우에 채권자는 일정한 요건이 갖추어진
때에는 예외적으로 이행에 갈음하는 손해의 배상 즉
전보배상을 청구할 수 있다. 채권자가 상당한 기간을
정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 않거나
지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에 그렇다
(395조). - P436
책임가중
민법은 지체 후에 생긴 손해에 대하여는 채무자에게
유책사유가 없는 경우에도 배상하도록 하고 있다.
다만, 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는
경우만은 예외로 하고 있다(392조 단서). - P437
계약해제권의 발생
계약상의 채무가 이행지체로 된 경우에는 채권자는 일정한 요건 하에 해제권을 취득하게 된다. 즉 채권자가 상당한
기간을 정하여 이행을 최고하였는데 그 기간 내에 이행이
없으면 그는 계약을 해제할 수 있다(554조).
그러나 채무자가 미리 이행하지 않은 의사를 표시한 경우
또는 정기행위의 경우에는 최고 없이 곧바로 해제할 수 있다.
(544조 단서ㆍ545조)
그리고 채권자는 계약을 해제하면서 동시에 손해배상도
청구할 수 있다(551조). - P437
[참고] 강제이행의 문제
강제이행은 이행지체 기타 채무불이행의 효과가 아니고
일반적인 채권의 효력의 문제이다. 그러한 점은 그것이
본래의 채무에 관하여서만 인정되는 것이 아니고 손해배상채무에 관하여서도 인정되는 것에서도 분명히 드러난다.
또한 강제이행은 채무가 이행기에 있고 강제 실현이
가능하면 채무자에게 유책사유가 없어도 행하여 질 수 있다. 즉 이행지체의 전형적인 효과인 손해배상청구권 · 계약해제권과 다른 것이다. - P437
이행지체의 종료
(1) 채권의 소멸
채권이 소멸하면 그 원인을 묻지 않고 이행지체도 종료한다.
(2) 채권자의 지체면제
채권자가 지체의 책임을 면제하면 지체책임은 소멸한다.
(3) 이행의 제공
채무자가 지연배상과 함께 본래의 채무의 이행의 제공을
하면 지체는 종료한다.
(4) 지체 후의 이행불능
지체 후에 이행불능으로 된 경우를 이행불능으로 보게
되면, 그때에도 이행지체는 종료한다.
- P437
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