실체법설 : 판결이 형식적으로 확정되면 실체법적인
효력을 갖게 되어 판결의 내용대로 실체법상의 법률관계가 형성되고, 기판력이 후소 법원을 구속하는 것은 바로
확정판결의 내용대로 실체법상의 법률관계가 형성되었기
때문이라는 견해이다. 즉 기판력을 당사자 사이의
화해계약과 같이 실체법상의 법률요건의 하나로 보고
기판력은 실체법상의 권리관계를 변경하는 확정판결의
힘이라는 것이다. 그러나 이 견해는 모든 판결은 형성판결이 되어야 하고 그 효력도 제3자에게 생겨야 할 것이나
기판력이 당사자에게만 생기고 당사자에게만 미친다는
점을 간과한 것으로 더 이상 논의의 여지가 없다(실제법상의 권리의 존부에 관하여 판단을 하지 않는 소송판결의 기판력도 설명하지 못한다.) 실체법상의 권리의 발생 · 소멸은
입법자가정할 일이지 법관이 할 일도 아니다. 현재 실제법설을 지지하는 견해는 찾아볼 수 없다.
- P7
소송법설 : 기판력은 실체법적인 효력과는 관계가 없이
(실체법적 상황에 아무런 영향을 미치지 않고), 주어진
법률상태를 확정할 뿐이고, 판결이 확정되더라도
실체법상의 권리가 창설되는것도 아니고 실체상의
권리관계에는 아무런 영양이 없다. 기판력은 단지
판결이 확정되면뒤에 전소 확정판결이 후소 법관을
구속하는 효력이 있을 뿐이라고 본다.
즉 기판력은 후소를 재판하는 법관을 구속하는 힘이라고
보는데, 그 구속이 무엇인가에 관하여 모순금지설과
반복금지설이 대립하고 있다. - P7
모순금지설(구소송법설) : 구속력의 내용을 후소법원이
전에 판단한 것과 모순되는 판단의 금지(전소 확정판결의 판단과 모순되는 판단을 할 수 없딘)로 본다. - P8
반복금지설(신소송법설) : 분쟁해결의 1회성을 근거로
기판력을 일사부재리의 원칙을 실현하는 것으로 보아
소송의 반복 자체를 금하는 것으로 본다.
- P8
학설 : 학설로는 모순금지설과 반복금지설이 팽팽하게
대립하고 있으나, 판례는 뒤에서 보는바와 같이
모순금지설을 따르고 있다. - P8
반복금지설에 의하면 전소 확정판결의 내용과 동일한
소를 다시 제기하는 후소는 언제나 금지되어야 한다.
전소와 동일한 후소는 전소판결이 승소판결이든 패소판결이든 확정판결의 결론이 무엇이든 관계없이 부적법하게 되어 신소를 제기하면 언제나 소각하판결을 하여야 한다.
따라서 이 설에서는 기판력의 존재가 독자적인 소극적
소송요건이 된다. 반복금지설에 대하여는 전소와 후소가
소송물이 다른 경우에도 기판력이 후소에 일정한 작용을
하는데(모순관계나 선결관계의 경우) 이런 경우는 분명히
절차의 반복이 아님에도 기판력이 작용하고, 시효중단의
필요 등으로 후소가 적법한 경우 이는 분명 절차의 반복이기 때문에 반복금지설로는 설명이 되지 않는다는 비판 앞에
이설의 논거가 무력화된다. - P8
그런데 여기서 학자에 따라 모순금지설을 바라보는 시각이 일치하지 않는다. 전통적인 모순금지설을 따르는 호문혁
교수에 의하면 전소와 후소의 소송물이 같으면 법원은
어차피 전소 확정판결과 같은 판결을 할 수밖에 없는데
그럼에도 불구하고 다시 소송을 하는 것은 소의 이익이 없고,
따라서 후소는 소송요건 불비가 되어 부적법 각하를 면치
못한다고 한다. 이 견해는 일단 다시 소송하는 것을 허용함을 전제로 하되, 어차피 같은 판결을 받을 수밖에 없으므로
소의 이익이 없다고 설명하므로 기판력의 존재를 독자적인 소송요건으로 파악하지 않고 권리보호요건에 의지하여
설명한다. - P8
호문혁 교수의 설명을 부연한다. 소송요건은 소제기로
성립된 소송이 적법해져서 본안재판을 받을 수 있기 위한
요건 즉 본안재판요건이다. 원고가 이미 동일한 청구에
대하여 소송을 하여 확정판결을 받은 경우에 다시 제소하면 기판력에 저촉된다. 소를 제기하더라도 기판력 때문에
법원은 전소 확정판결과 모순되는 내용의 판결을 할 수
없으므로 원고는결국 같은 재판을 받을 수밖에 없다.
그렇다면 다시 제기한 소는 아무 의미가 없는 쓸데없는
것이 되어서 권리보호의 자격이 부정된다.
판례는 전소에서 승소한 원고가 재소한 경우에만 소송요건의 문제로 본다. 그러므로 판례에 의하면이 요건은 "원고가 동일 청구에 대하여 승소판결을 받아 확정된 경우가 아닐 것"으로 될 것이다. 반복금지설을 취하면기판력 있는 판결의 존재는 권리보호의 자격과 관계가 없는 독자적인 소송요건이라고 보게 된다. - P8
김홍엽 교수는 모순금지설을 전소에서 승소확정판결을
받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하면이미 권리보호를
받았음에도 다시 구하는 것이므로 소의 이익이 없다고
하여 소각하판결을 하여야 하지만, 전소에서 패소확정판결을 받은 원고가 다시 동일한 소를 제기하면 전소와 모순된
판단의 금지의 구속력 때문에 청구기각판결을 하여야 하는 것으로 이해한다(판례의 입장과 같다). 이 견해는 전소에서 승소확정판결을 받았음에도 불구하고 동일한 소를 제기하는 경우 구태여 본안판단을 할 필요가 없으므로 소의 이익이
없다고 하여 소를 각하하는데, 이를 들어 모순금지 설이
전소승소자와 패소자를 달리 취급하는 등 논리의 일관성이 없다고 보는 것은 무리라고 주장한다. - P8
호문혁 교수는 이와 같은 전소송에서의 승패로 경우를
나누어 각하와 기각으로 달리 취급하는것은 본래의
모순금지설과 관계가 없고 출처 불명의 독자적인 견해라고 비판한다. 외국에서 우리 판례와 같이 전소 확정판결의
승패를 가려 결론을 달리해야 한다는 견해는 없다고 한다.
전소 확정판결의 결론에 따라 기판력의 체계적 지위가
달라진다는 것이 이상하고, 어느 경우이건 소의 이익이
없다고 보아 소를 각하하는 것이 이론적 간명함이 있는
것이 사실이다.
- P9
학설 중에는 모순금지선과 반복금지 어느 하나만으로는
기판력의 작용을 완전히 설명할 수없고 양자는 상호
보완관계에 있다고 보마 후소법원은 전소와 후소의
소송물이 동일한 경우에는반복금지로 기판력 있는 사항이 별개의 소송물을 대상으로 하는 후소에서 선결적으로
작용하는경우에는 모순금지로 파악하는 견해도 있다.
이 견해에 대하여는 하나의 기판력 제도를 그 작용하는
상황에 따라서 달리 설명하는 것은 기판력의 본질에 관한
논의라기보다는 그 작용의 측면을 본것이고, 전소와
후소의 소송물이 모순된 반대관계인 경우를 설명하기
어렵다는 약점이 있다는 비판이 있다. 어쨌든 기판력은
전소 확정판결에서 이미 판단한 내용과 모순· 저촉되는
판단을 해서는 안 된다는 사고를 바탕에 깔고 있다. - P9
기판력의 본질에 관한 우리 판례의 입장을 본다.
판례는 "제1심판결이 당사자 및 소송물이 동일한
전소송의 판결의 기판력에 저촉된다는 이유로 원고의
청구를 부당하다고 하여 기각하였다면 제1심판결의
취지는 전소송에서 한 원고 청구기각판결의 기판력에
의하여 그 내용과 모순되는 판단을 하여서는 안 되는
구속력 때문에 전소판결의 판단을 채용하여 원고청구기각의 판결을 한다는 것으로서 이는 소송물의 존부에 대한
실체적 판단을 한 본안판결이다."라고 판시하여
기판력의 본질에 관하여 모순금지설을 따른 것으로 본다.
- P9
판례는 전통적인 모순금지설과 달리 전소판결 결과를
살펴 전소에서 청구인용판결(원고승소판결)이
확정되었다면 그 사건에 의해 기판력이 미치는 후소는
부적법 각하여야 하고, 청구기각판결(본안패소판결)이
확정되었다면 기판력이 미치는 후소는 그와 모순되는
판단을 할 수 없기 때문에 청구기각판결을 하여야 한다는
입장이다. - P9
판례의 모순금지설에 따르면 청구인용 확정판결이 있는데 법원이 또다시 청구인용판결을 하는 것은 기판력에
반하지 않고 오히려 모순금지를 내용으로 하는 기판력에
따르는 것이다. 다만 이미 승소확정판결이 있다면 굳이
동일한 승소판결을 구할 소의 이익이 없기 때문에 본안
전 소송단계에서 소를 각하하는 것이라고 한다. 그런데
예외적으로 소의 이익이 인정된다면 다시 모순금지설의
원래 취지로 돌아가 본안에서 청구인용판결을 내리게 된다. - P9
판례의 모순금지설에 따르면 전소 확정판결이 원고청구
인용판결의 경우 기판력은 소송요건청구기각판결의 경우
기판력은 본안요건이 된다는 결론이다. 판례가 정립한
이 이론의 연원과 근가는 명확하지 않다.
- P10
대법원이 이와 같은 판단을 하게 된 최초의 판결이 다음
사례에 관한 판결이다. 그런데 이 판결이나 그 이후의
대법원판결에서 전소의 판결결과에 따라 기판력이 미치는 후소의 결혼이 달라져야 하는지 설득력 있는 논거 제시는
없이 무비판적으로 선례를 반복적으로 답습하고 있는
것으로 보인다. - P10
<사례 1-1> 甲은 乙을 상대로 이 사건 청구원인과 동일한
사실을 청구원인으로 하여 100만 원의 지급을구하는 소를 제기하여 법원에서 2020. 10. 8. 청구기각판결이 선고되고(2020. 10. 1. 변론종결) 이 판결이 확정되었다.
이 사건 청구 역시 甲이 乙에게 같은 원인에 기해 100만
원의 지급을 구하면서 이 사건 청구에는 전 소송에는
없던 100만 원에 대한 2020. 5. 2.부터 완제일까지
연 5%의 비율에 의한 지연손해금의지급을 구하는
청구가 추가되었다. - P10
대법원 1976. 12, 14. 선고 761488 판결
"확정판결의 기판력은 사실심의 최종변론종결당시의
권리관계를 확정하는 것이므로 그 중 위확정판결의 사실심 변론종결시 후의 부분은 그 선결문제로서 위 금 100만 원에 대한 피고의 지급의무의 존재를 주장하게 되어 논리상 위
확정판결의 기판력의 효과를 받게 되는 것이라고 할 것이나, 그 외의 부분(변론종결당시까지의 분)의 청구는 위 확정판결의 기판력의 효과를 받을 리가 없게 된다고 할 것이므로
막연히 위 지연손해금청구 전부를 위 확정판결의 기판력에 저촉된다고 논단할 수 없는 것이라고 할 것이다.
그뿐만 아니라 위 확정판결은 앞서 본바와 같이 원고가
피고를 상대로 위 금 100만 원의 지급을 구하였다가 이유
없다고 하여 청구기각의 원고패소 판결임이 명백하므로
원고의 이건 청구중동 확정판결의 기판력에 저촉되는
부분에 대하여도 위 확정판결과 모순 없는 판단을
함으로써동 청구를 배척(기각)하는 것은 몰라도 그것이
단지 권리보호의 필요가 없어서 부적법하다고 하고(소권의 남용이라고 인정되는 경우는 별문제이다) 소를 각하할 것은 아니라고 할 것이다." - P10
위 대법원판결 이후 전소에서 청구인용판결을 받은 원고가 피고의 승계인에 대하여 후소로 같은 청구를 하는 것은
확정판결의 효력에 의하여 권리보호요건을 갖추지 못하여 부적법하므로 각하하여야 한다는 판결과 전 소송에서
원고의 청구가 일부 인용되었는데 원고가 같은 소를 다시
제기한 사례에서 전 소송에서 원고가 승소한 부분은 소각하, 본안패소부분은 청구를 기각하여야 한다는 판결이 선고되었다. - P10
위와 같은 판례의 입장이 현재까지 유지되고 있다.
"확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 삼대로 다시 승소 확정판결의 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다."
- P11
"민사소송에서 판결이 확정되면 그 대상이 된 청구권의
존재 혹은 부존재를 더 이상 다툴 수 없게 되는 기판력이
발생하고, 전소에서 패소한 당사자가 전소의 당사자를
상대로 전소의 기판력에저촉되는 청구를 하는 경우 법원은 전소의 기판력에 의하여 그 내용과 모순되는 판단을 하여서는 아니 되는 구속력을 받는다."
- P11
"확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로, 승소 확정판결을 받은 채권자가 채무자를 상대로 다시 전소와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우 후소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 다만예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을위한 후소는 소의 이익이 있다. " - P11
"원심이 확정한 사실에 비추어 보면, 피고가 원고들을
상대로 제기한 서울민사지방법원 90가합6977 구상금
청구 사건에서 원고들은 피고에게 연대하여 이 사건
구상금의 지연손해금 49,165,084원을 지급할 의무가
있다는 내용의 피고 승소판결이 선고되었고 그 판결이
그대로 확정되었으므로, 원고들이 위 확정판결의 사실심
변론종결일(1990. 10. 17.) 이전인 1981. 1. 23. 에
위 지연손해금이 모두 변제되었다고 주장하면서
그 부존재의 확인을 구하는 이 사건 소송에서는 위
확정판결의 기판력에 의하여 위 확정판결의 사실심
변론종결 당시를 기준으로 하여 위 지연손해금의 채무가
존재한다고 인정하지 않을 수 없으며, 따라서 원고들의
이 사건 청구는 기각할 수밖에 없는 것이다. 이와 다른
견해에서 선 논지는 독자적인 것으로서 받아들일 수 없다.
다만 원심으로서는 위확정판결의 기판력을 이유로 하여
원고들의 이 사건 청구를 기각하여야 할 것인데도,
그 판시와같은 이유로 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 각하되어야 한다고 잘못 판단한 위법이 있지만원고들만이 삼고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 원고들에게 더 불리한 청구기각의 판결을 선고할 수는 없으므로,
원고들의 이 사건 상고를 모두 기각할 수밖에 없다." - P11
|