소는 여러 가지 기준으로 그 종류를 설명할 수 있다.
소제기의 모습에 따라 나누자면 한 사람의 당사자가
하나의 청구만을 하는 소(단일한 소)와 하나의 소에 청구나당사자가 여럿인 경우병합의 소)가 있다. 소송의 개시가
그 소의 제기로 비로소 이루어지는 경우도 있지만 이미
소송이 개시된 후 제기되는 소도 있다. 예를 들면 원고가
피고를 상대로 소(본소)를 제기하였는데 본소 계속 중
피고가 원고를 상대로 반소를 제기하는 경우이다.
가장 중요한 것은 청구의 내용에 따른 구분이다.
이에 관하여 자세히 살펴보기로 한다. - P36
이행의 소
기본사례에서 X가 Y를 상대로 제기하였던 소는 "피고는
원고에게 돈 5000만 원을 지급하라"는 판결을 구하는
것이었다. X가 구하는 판결에는 Y가 X에게 5000만원을
지급할 의무가 있다는 것과 그 의무를 이행하라는 명령이
포함되어 있다. 이와같이 이행의 소는 피고에 대한 특정한
이행청구권의 확정과 이행명령을 구하는 소이다.
이행의 소는 위와 같이 금전의 지급을 구하는 것 외에도
물건의 인도를 구하는것, 의사표시를 구하는 것 등의
작위를 구하는 것도 가능하고 부작위를 구하는 것도
가능하다. 그러나 청구권만이 그 대상이 된다. - P36
이행의 소는 사실심 변론종결시를 기준으로 그 이행기가
도래한 현재 이행의 소가 원칙이다. 소송에서 권리의
존부에 대한 판단은 사실심 변론종결시를 그 기준으로 한다. 소송자료는 변론에서 제출된 것만을 재판의 기초로 삼을 수 있으므로 사실심 변론종결시까지 제출된 소송자료로
권리관계를 판단하여야 하기 때문이다. 따라서 소제기시
아직 이행기가 도래하지 않았더라도 사실심 변론종결시에 이행기가 도래하면법원은 이행판결을 할 수 있다.
예외적으로 미리 청구할 필요가 있는 경우에는 아직
이행기가 도래하지 아니한 장래이행의 소도 가능하다.
미리 청구할 필요가 어떤 경우에 인정될 것인가는 소의
이익 편에서 살펴보기로 한다. - P37
이행의 소에 대한 판결이 모두 이행판결이 되는 것은 아니다.이행의 소를 기각하는 판결은 이행청구권의 부존재를
확정할 뿐 이행명령을 하는 것은 아니므로 이는
확인판결에 불과하다. 그리고 이행청구권의 부존재에
대하여 기판력이 발생하지만 이행명령이 없으므로
집행력이 발생하지는 않는다. 집행력이란 판결 등으로
명한 이행의무를 강제집행절차에 의하여 실현할 수 있는
힘을 말한다. 따라서 집행력은 이행의무가 있는 경우에만
인정될 수 있다. 이행의 소를 인용하는 이행판결은
이행청구권의 존재의 확인과 함께 이행명령도 포함되어
있으므로 기판력뿐만 아니라 집행력도 발생한다.
따라서 피고가 판결내용을 임의이행하지 않을 경우
원고는 이행판결을 집행권원으로 하여 강제집행을 신청할 수 있다. - P37
확인의 소란 권리 또는 법률관계의 존부의 확인을 요구하는 소를 말한다. 확인의소는 권리 또는 법률관계의 존부를 그 대상으로 하는 것이 원칙이다. 민사소송의 대상이 구체적 권리관계에 대한 다툼 즉 법률상의 쟁송이라는 점에서 당연하다. 그러나 예외적으로 법률관계를 증명하는 서면이 진정하게 작성되었는지 여부를 그 대상으로 하는 증서진부확인의
소도 허용된다(250조). 이에 관해 자세한 것은 소의 이익
편에서 설명하기로 한다.
- P37
확인의 소에는 적극적으로 그 존재의 확인을 구하는
적극적 확인의 소와 소극적으로 그 부존재의 확인을
구하는 소극적 확인의 소가 있다. - P38
기본사례에서 X가 Y에 대하여 돈 5000만 원을 지급하라는 소를 제기하면 되고그러한 채권이 있다는 확인의 소를
별도로 제기할 필요는 없다. 이와 같이 당사자에게 이행청구권이 있는 대부분의 경우는 직접 그 이행을 구하는 소를
제기하면 되고별도로 이행청구권의 확인을 구하는 소는
필요하지 않다.
그러나 확인의 소는 다음과 같이 이행의 소가 가지지 못하는 기능도 가지고 있다. 첫째, 개개의 청구권만을 주장할 수
있는 이행의 소와는 달리 확인의 소는 소유권 등 절대권이나 임대차관계, 친자관계 등 포괄적 권리도 그 대상으로 할 수 있어 이에 관한 분쟁의 포괄적 해결이 가능하다.
둘째, 청구권의 액수를 확정할 수 없어 이행의 소를 제기할 수 없는 경우에도 확인의 소로 청구권의 존재를 확인받아
소멸시효를 중단시킬 수 있다. 셋째, 채무부존재확인의
소와 같은 소극적 확인의 소에의해 법률관계를 명확히
함으로써 계속적으로 발생할 수 있는 분쟁을 사전에
예방할수 있다. 이와 같이 확인의 소는 분쟁의 포괄적
해결, 소멸시효의 중단, 분쟁의 사전예방의 기능이 있다. - P38
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