사업자가 약관을 계약내용으로 주장할 수 있기 위한 요건
우리 문헌들은 이 문제를 독일문헌 등에 따라 약관의
계약에의 편입의 문제로 다루고있다. 그러나 우리
약관규제법은 독일과 달리 일정한 요건을 갖추지
못한 경우에는 사업자는「해당 약관을 계약의
내용으로 주장할 수 없다」고 규정하고 있다.
따라서 우리 법상 살펴보아야 할 문제는 사업자가
약관을 계약내용으로 주장할 수있기 위한 요건이
무엇인가이다.
약관규제법은 그러한 요건으로 사업자가 약관내용을
분명하게 밝힐 것과 사업자가 약관의 중요내용을
설명할 것을 규정하고 있다 그리고 당연한 전제요건으로
사업자와 고객 사이의 계약체결이 있다. 그 밖에 고객의
동의도 필요한지가 문제된다.
- P555
약관규제법에 의하면, 사업자는 약관을 한글로 작성하고,
표준화된 용어를 사용하며, 중요내용을 명확하게 표시하여 알아보기 쉽게 자성해야 한다. 그러나 이에 위반하더라도
사업자가 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없는 것은
아니다(따라서 그것은 계약내용으로 주장할 수 있는
요건이 아니다). - P556
사업자에 의한 명시(고객의 인식취득 가능성)
사업자는 예외적인 경우를 제외하고는 계약을 체결할
때에는 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라
일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝히고,
고객이 요구할 경우 그 약관의 사본을 고객에게
내주어 고객이 약관의 내용을 알 수 있도록 하여야 한다
(약관규제법 3조 본문).
그런데 여객운송업, 전기 · 가스 및 수도사업, 우편업,
공중전화 서비스 제공 통신업 중 어느 하나에 해당하는
업종의 약관에 대하여는 위에서 설명한 명시의무가
없다(약관규제법 3조 2항 단서). - P556
사업자에 의한 약관의 중요내용의 설명
원칙적으로 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을
고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.
여기서 중요한 내용이라 함은 사회통념에 비추어 고객이
계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데에 직접적인
영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다. 무엇이 중요한
내용인지는 구체적인 경우에 계약의 해석에 의하여
결정되어야 한다.
계약의 성질상 설명하는 것이 현저하게 곤란한 경우에는
중요내용약관규제법의 설명의무가 없다(3조 3항단서). - P556
고객의 동의
약관규제법은 계약설에 기초를 두고 있으면서도
독일민법과 달리 약관을 계약내용으로 주장하기 위한
요건으로 고객의 동의를 명문으로 규정하고 있지 않다.
이러한 상황에서 우리의 학설은 고객의 동의 내지
당사자의 합의가 펼요하다는 견해와 고객의 동의가
필요하지 않다는 견해로 나뉘어 있다. - P556
요건을 갖추지 못한 경우의 효과
사업자가 위의 요건을 갖추지 못한 경우에는
그는 해당 약관을 계약의 내용으로 주장할 수 없다
(약관규제법 3조4 항).
그에 비하여 그러한 경우에도 고객은 그 약관을
계약내용으로 주장할 수 있다. 한편 약관을
계약내용으로 주장할 수 없는 경우의 구체적인
효과는 약관의 일부조항이 무효인 경우와 같다. - P556
약관을 계약내용으로 주장할 수 있게 된 뒤에는 약관을
해석하여 그 내용을 확정하여야 한다. 이는 약관에 대한
제2 단계의 규제인 내용통제를 위하여서도 필요하다. - P556
약관은 실질적으로는 계약조항과 같지만 그것이 지니는
특수성이 있기 때문에 특별한 고려가 요청된다.
약관규제법은 그런 취지에서 약관의 해석과 관련하여
별개의 특별규정을 두고 있다. - P557
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