약관(約款)에 의한 계약의 성립
(1) 계약내용의 사전적·일방적 형성이라는 사정 및
개별교섭의 현실적한계 때문에 약관에 의한 계약체결은
고객에게 불리하기 쉽다. 여기서 약관법이 계약
당사자들의 실질적 평등을 이루기 위하여 약관을 규제한다.
(2) 약관규제의 종국적 목표는 독소인 불공정 조항의
배제(내용통제)인데, 그에 앞서 편입통제 및 해석통제가
행하여진다.
① 명시 · 설명을 통하여 약관이 계약내용으로
편입되었는지에 대한 심사를「편입통제」라 한다.
명시 · 설명을 요하는 사항이 명시 · 설명되지 않은 경우에, 사업자가 그 사항을 계약의 내용으로 주장하지 못한다
(법 제3조 제4항).
② 해석통제는 우선 내용형성의 일방성을 극복한
개별약정을 규율대상에서제외하고, 객관적·통일적으로
약관조항의 의미를 확정한 후 그것을 기초로 작성자에게
불리하게 해석함으로써 약관이 무효로 되는 것을 방지하는 기능을 담당한다.
③ 법원에 의한 사후적인 내용 통제 불공정성통제)의
방법으로, 무효로 되는 경우를 열거하는 개별통제와
신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃었는지 여부를
기준으로 하는 일반통제의 두 가지가 있다.
④ 약관의 일부무효의 경우에 제137조와 반대로 계약은
나머지 부분으로 유효하게 존속한다(약관 제16조).
- P23
약관의 규제에 관한 판례
1) 사법적 통제의 방법에 관하여 대결 2008.12.16.
2007마1328은 "법원이 약관의 규제에 관한 법률에
근거하여 사업자가 미리 마련한 약관에 대하여 행하는
구체적 내용 통제는 개별 계약관계에서 당사자의 권리·
의무를 확정하기 위한 선결문제로서 약관조항의 효력
유무를 심사하는 것이므로, 법원은 약관에 대한 단계적
통제과정, 즉 약관이 사업자와 고객 사이에 체결한 계약에
편입되었는지의 여부를 심사하는 편입통제와 편입된
약관의 객관적 의미를 확정하는 해석통제 및 이러한
약관의 내용이 고객에게 부당하게 불이익을 주는
불공정한 것인지를 살펴보는 불공정성통제의 과정에서
개별사안에 따른 당사자들의 구체적인 사정을 고려해야
한다."고 했다. - P24
2) 편입통제
약관의 명시 · 설명의무는 고객으로 하여금 약관에 의한
계약성립에서 각 당사자를 구속할 내용을 미리 알고 계약을 체결하도록 함으로써 예측하지 못한 불이익을 받는 것을
방지하여 고객을 보호하려는 데 그 취지가 있는데
(대판 2016.6.23. 2015다5191), 그렇다고 하여 반드시
고객이 그 내용을 알고 있어야 하는 것은 아니다(대판 1992.7.28 91다5624).
- P24
명시 · 설명의 대상은 사회통념에 비추어 고객이
계약체결 여부나 대가를 결정함에 직접적인 영향을
미칠 수 있는 사항인데, 약관조항 중 무엇이 중요한
내용에 해당하는지를 일률적으로 말할 수 없으며,
개개의 사안에서 구체적 사정을 고려하여 판단해야 한다
(대결 2008.12.16. 20071328). 판례에서 거론된
명시 · 설명의 대상으로 자동차종합보험약관 중
가족운전자 한정운선특약(대판 2003.8.22. 2003다27054),보험자의 책임개시시기를 상법 제656조와 다르게 정한
조항(대판 2005.12.9. 2004다26164ㆍ26171),
항공사 제휴 신용카드 회원가입계약에서 마일리지
제공기준에 관한조항(대판 2013.2.15. 2011다69053) 등.
반면 약관조항에 관한 명시 · 설명의무가 제대로
이행되었는지 여부가 계약의 체결에 영향을 미치지
않는다면 명시 · 설명의무의 대상인 중요한 내용이라고
할 수 없다. - P24
명시 · 설명의 방법에 관하여 대판 2013.2.15.
2011다69053은 "약관규제법 제3조 제3항은 ・・・
약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 설명하는 방법에
관하여는 특별한 제한을 두지 않고 있지만, 당해 계약의
체결경위 및 방법, 약관에 대한 고객의 이해가능성,
당해 약관이 고객에게 미치는 불이익의 정도 등에
비추어 고객이이해할 수 있는 설명방법을 취하여야 한다.
따라서 사업자가 인터넷을 통하여 약관을 게시하고
그 약관이 적용됨을 전제로 하여 전자거래의 방법으로
고객과 사이에서 재화나 용역 공급계약을 체결하는
경우에, 법령에서 특별히 설명의무를 면제하고 있다는
등의 특별한 사정이 없는 한, 그것이 비대면거래라는
사정만으로 약관규제법 제3조 제3항 단서가 적용되어
다른 통상의 경우와 달리 약관의 중요한 내용에 관하여
고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무가 면제된다고
볼 수 없다."고 하였다.
한편 대판 1999.3.9. 98다43342ㆍ43359는
통신판매방식으로 체결된 상해보험계약에서 보험자가
약관내용의 개요를 소개한 것이라는 내용과 면책사고에
해당하는경우를 확인하라는 내용이 기재된 안내문과
청약서를 보험계약자에게 우승한 것만으로는 보험자의
면책약관에 관한 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없다고
하였다. - P25
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