폭행죄에서 ‘폭행‘의 의미(2)
대법원 2003. 1. 10. 선고 2000도5716 판결
참조조문문 : 형법 제260조 제 1항
폭행죄에 있어서 유형력의 행사에 신체의 청각기관을
자극하는 음향도 포함되는가? - P25
●사실
피고인 X는 (1) 1996.4. 어느 날 피해자 A의 집에
전화하여 A에게 "트롯트 가요앨범 진행을 가로챘다,
일본노래를 표절했다, 사회에 매장시키겠다."라고 수회에
걸쳐 폭언을 하고 그 무렵부터1997.12. 경까지 위와 같은 방법으로 일주일에 4 내지 5일 정도, 하루에 수십 회
반복하여 A에게 "강도 같은 넌 표절가수다."라는 등의
폭언과 욕설을 하였다.
(2) 1998.3. 어느 날 A의 바뀐 전화번호를 알아낸후
A의 집으로 전화하여 A에게 전화번호 다시 바꾸면
가만두지 않겠다."라는 등으로 폭언을 하였으며,
(3) 1998.8. 어느 날 같은 장소로 전화하여 A에게
"미친년, 강도 같은 년, 매장될 줄 알아라."라는 등의
욕설을 하였다.
(4) 1999.9.1. 00:40경에는 소의 집 자동응답 전화기에
A가 살인 청부교사범 맞아, 남의작품을 빼앗아 간 여자,
A 도둑년하고 살면서, 미친년 정신 똑바로 차려."라는 욕설과 폭언을 수회에 걸처 녹음하였으며,
(5) 1999.9.2. 어느 날 이전과 같은 방법으로 "또라이년
병신 같은 년 뒷구녁으로 다니면서 거짓말을 퍼뜨리고 있어, 사기꾼 같은 년, 강도년, 피해자 이 또라이년"이라고
녹음하였다. 검사는 X를 폭행죄로 기소하였다.
원심은 X의 행위에 대하여 폭행죄 성립을 인정하여
유죄를 선고하였다. 이에 X가 상고하였다. - P25
●판지 파기환송.
[1] 형법 제260조에 규정된 폭행죄는 사람의 신체에 대한
유형력의 행사를 가리키며, 그 유형력의 행사는 신체적
고통을 주는 물리력의 작용을 의미하므로 신체의 청각기관을 직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에 포함될 수 있다.
[2] 피해자의 신체에 공간적으로 근접하여 고성으로
폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을
휘두르거나 던지는 행위는 직접 피해자의 신체에
접촉하지 아니하였다 하더라도 피해자에 대한 불법한
유형력의 병사로서 폭행에 해당될 수 있는 것이지만,
거리상 멀리 떨어져 있는 사람에게 전화기를 이용하여
전화하면서 고성을 내거나 그 전화 대화를 녹음 후 들게
하는 경우에는 특수한 방법으로수학자의 청각기관을
자극하여 그 수화자로 하여금 고통스럽게 느끼게 할
정도의 음향을 이용하였다는 등의 특별한 사정이 없는
한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로 보기 어렵다. - P25
● 해설
1 대상판결은 음향을 이용한 경우에도 폭행죄가 성립할 수 있는지에 대해 대법원의 입장을밝힌 대표적인 판결로서
의의가 있다. 대법원은 원칙적으로 "신체의 청각기관을
직접적으로 자극하는 음향도 경우에 따라서는 유형력에
포함될 수 있다"고 판단하였다.
- P25
2 그러나 폭행죄의 성립을 인정한 원심판단과는
달리 그 전화 대화를 폭행으로 단정하기 위하여는
사람의 청각기관이 통상적으로 고통을 느끼게 되는
정도의 고음이나 성량에 의한 전화 대화였다는 특별한
사정을 밝혀내는 것이 선행되어야 할 것으로 보았다.
그런데 원심은 이에 대한 심리를 거치지 않은 단계에서
전화에 의한 대화 또는 그 대화의 녹음 재생에 의한
청취의 결과가 사안의 폭행에 해당한다고 단정한 데에
위법이 있다고 판단하였다. - P26
3 폭행죄에서의 폭행은 사람의 ‘신체‘에 대한 유형력의
행사이다. 유형력의 행사로는 일반적으로 주먹이나
몽둥이를 휘두르거나 침을 뱉거나 상대방을 세차게 미는
행위, 머리카락이나 수염을 자르는 행위등이 이에 포함된다. 나아가 신체에 직접 접촉하지는 않더라도 피해자에게
근접하여 욕설을 하면서 때릴듯이 손발이나 물건을
휘두르거나 던지는 행위는 피해자에 대한 불법한 유형력의 행사로서 폭행에 해당한다(대관 89 1406)는 점을 본
판결에서도 명백히 밝히고 있다. - P26
4 그러나 사안에서 대법원은 거리상 멀리 떨어져 있는
사람에게 전화기를 이용한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 신체에 대한 유형력의 행사를 한 것으로는 보기 어렵다고
판단하였다. 그리고 여기서 특별한 사정이란 특수한
방법으로 수화자의 청각기관을 자극하여 그 수화자로
하여금 고통스럽게 느끼게할 정도의 음향을 이용것을
예시로 들고 있다. - P26
5 음향과 관련하여 소음은 폭행의 의미에 포함된다고 본다. 소음은 통상적인 수인의 한도를 넘어 사람에게 불쾌감을
야기하는 ‘음파‘라는 물리력을 이용하여 사람에게 유형력을 행사하기 때문이다. 현대사회에 있어서 각종의 소음은
인간의 신체적 건강과 정신적 건강에 다양하게 영향을
미치고 있다. 특히 공동주택의 거주비율이 상당히 높은
우리나라의 경우, 층간소음으로 인한 갈등은 방화나 살인
등의 강력범죄로 발전하는 경우가 늘어나고 있어 주의를
요한다. - P26
6 한편 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를
제기할 수 없는 대표적인 반의사불벌죄로서 처벌불원의
의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다
(대판 2010도 2680). - P26
이 점에서 폭행죄는 상해죄와 구별된다. 폭행과 상해를
구별하는 실제적 이익도 상당 부분 여기에 있다고 말할 수
있다. 협박죄나 명예훼손죄, 과실치상죄도 대표적인 반의사불벌죄이다. - P26
Reference
소음과 관련된 판례
[대판 2007도3584]
[공무원의 직무수행에 대한 비판이나 시점 등을 요구하는
집회·시위 과정에서 음향을 발생시킨 행위가 공무집행방해죄에서의 폭행에 해당하는지 여부(한정 적극) 및 그 판단
기준] 민주사회에서 공무원의 직무수행에 대한 시민들의
건전한 비판과 감시는 가능한 한 널리 허용되어야 한다는
점에서 볼 때, 공무원의 직무 수행에 내한 비판이나 시점
등을 요구하는 집회·시위 과정에서 일시적으로 상당한
소음이 발생하였다는 사정만으로는 이를 공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행이 있었다고 할 수는 없다.
그러나 의사전달수단으로서 합리적 범위를 넘어서
상대방에게 고통을 줄 의도로 음향을 이용하였다면
이를 폭행으로 인정할 수 있을 것인바, 구체적인 상황에서
공무집행방해죄에서의 음향으로 인한 폭행에 해당하는지
여부는 음량의 크기나 음의 높이, 음향의 지속시간, 종류,
음향발생 행위자의 의도 음향발생원과 직무를 집행 중인
공무원과의 거리, 음향발생 당시의 주변 상황을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
cf) 이 사안에서 원심은 음향발생행위만으로는 공무집행방해죄에서의 목험이 될 수 없다는 전제하에서 피고인들에게
무죄를 선고하였다. 그러나 대법원은 원심의 판단에는
공무집행방해죄에서의 폭행에 관한 법리 등을 오해하여
판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하여 파기환송하였다.
- P27
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