(판례) 변호사강제주의의 합헌성
법 제25조 제3항 본문은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를
하거나 심판수행을 하지 못한다"고 하며이른바 헌법재판에 있어서 변호사강제주의를 채택하고 있다.
그런데 법 제25조 제3항이 규정하고 있는 변호사강제주의에 대해서는 헌법재판소가 이미 다음 (2)와 같은 요지로
그 합헌성을 인정한 바 있다(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120 등, 판례집 2,288-297).
변호사강제주의는 본인이 스스로 심판청구를 하고 심판수행을 하는 본인소송주의에 비하여 다음과 같은 이점이 있다.
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변호사강제주의는 본인이 스스로 심판청구를 하고 심판수행을 하는 본인소송주의에 비하여 다음과 같은 이점이 있다.
첫째, 재판의 본질을 이해하지 못하고, 전문적인 법률지식이 부족하고, 재판자료를 제대로 정리하여 제출할 능력이 없는 당사자를 보호해 주며 사법적 정의의 실현에 기여한다.
둘째, 변호사강제주의는 승소가망성이 없는 사건을 사전에 변호사를 통해 소거시키는 한편, 재판자료를 법률적으로
다듬고 정리하여 재판소에 제출함으로써 보다 효율적으로 국가의 헌법재판제도의 운영을 기할 수 있는 이점이 있다.
셋째, 당사자가 스스로 소송을 수행할 때 법률보다도 감정에 북받쳐 사안을 불투명하게 할 수 있으며 선별없는 무리한
자료의 제출로 재판자료를 산적하게 하여 심리의 부담을
가중시키고 또 경직하게 하는 폐해가 생길 수 있는데,
변호사강제주의는 이와 같은 문제점을 해소시키는데 일조가 된다고 할 것이다.
넷째, 변호사강제주의는 재판관과 기본적으로 공통된
자격을 갖추고 있는 변호사를 심리에 관여시키는 것이므로, 이로써 재판관의 관료적인 편견과 부당한 권위의식 또는
자의로부터 당사자가 보호될 수 있는 것이다. - P45
이와 같이 볼 때 변호사제주의의 제도적 이익은 본인
소송주의를 채택함으로써 변호사 선임비용을 지출하지
않는 이익보다는 이익형량상 크다 할 것이다. 따라서
헌법재판에 있어서 변호사제주의가 변호사라는 사회적
신분에 의한 재판청구권행사의 차별이라 하더라도
그 차별에 합리성이 결여된 것이라고는 할 수 없을 것이고, 국민의 헌법재판을 받을 권리의 제한이라 하더라도 이는
공공복리를 위하여필요한 제한이라고 봄이 상당할 것이다. - P45
한편 헌법재판소법 제70조에서는 헌법소원심판청구에서
변호사를 대리인으로 선임할 자력이 없는 당사자의 신청에 의하여 국고에서 그 보수를 지급하게 되는 국선대리인을
선정해 주도록 국선대리인제도를 두고 있으므로 변호사강제주의에 따른 재판청구권행사의 제한을 두고 재판을 받을
권리의 본질적 내용의 침해라고는볼 수 없을 것이다.
그러므로 헌법재판소법 제25조 제3항은 헌법 제11조 및
제27조의 규정에 위배된다고 할 수 없다.
헌재 2001. 9. 27. 2001헌마152, 판례집 13-2, 447,
452-453 - P45
변호사강제주의가 적용되는 사인이 당사자인 소송은
정당해산심판, 탄핵심판및 헌법소원심판청구이다
(헌재 1990. 9. 3. 89헌마120). - P46
제25조 제3항은 "각종 심판절차에 있어서 당사자인
사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면
심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다"고 규정하고
있다. 정당해산심판사건에서 정당은 피청구인인 당사자이다.
제57조는 "피청구인의 활동을 정지하는 결정을 할 수 있다"고 규정하여 정당이 당사자임을 명시하고 있다. 제30조
제1항이 정당해산의 심판은 구두변론에 의하는 것으로
명시하고 있으므로 정당해산심판에서 당사자인 정당이
구두변론이라는 심판수행을위하여서는 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 안 된다. - P46
탄핵심판절차가 사인이 당사자인 절차인지 문제된다.
헌법재판소는 노무현 및박근혜 대통령 탄핵사건에서
적법절차가 적용되지 않는다고 판시하였다(헌재2004.
5. 14. 2004헌나1 헌재 2017. 3. 10. 2016헌나1).
"국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관
사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여
사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라,
국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의
원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는
탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고,
그 외 달리 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게
의견진술의기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정도
없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에
위배되었다는 주장은 이유 없다"는 것이 그 판시이다. - P46
그러나 이 판시는 탄핵절차는 사인이당사자인 경우라서
변호사강제주의가적용된다고 하는 선례와 저촉된다.
탄핵소추절차이는 심판절차이든 모두 특정 사인을 특정
국가기관의 직책에서 파면할 것인지의 여부가 소송물이므로 국가기관담당자로서의 공무원인 사인을 당사자로 보아야 한다. - P46
변호사 자격이 없는 사인의 헌법소원심판청구나 주장 등
심판수행은 변호사인 대리인이 추인한 때에 적법한
헌법소원심판청구와 심판수행으로서 효력이 있고
헌법소원심판대상이 된다. 대리인이 국선인 경우에도
마찬가지다(헌재 2016.10. 27. 2014헌마626)
국선대리인이 청구인이 한 "헌법소원 이유를 보충개진하는바입니다."라고 기재한 헌법소원심판청구서를 제출하였다면, 이는 국선대리인이농 헌법소원심판청구서를 제출하기
전에 청구인이 한 이 사건 헌법소원심판청구와 주장을
추인한 것이라고 봄이 상당하다(헌재 1992. 6. 26. 89헌마
132). - P47
변호사인 대리인에 의한 헌법소원심판청구가 있었다면
그 이후 심리과정에서 대리인이 사임하고 다른 대리인을
선임하지 않았더라도 청구인이 그 후 자기에게 유리한
진술을 할 기회를 스스로 포기한 것에 불과하다.
따라서 헌법소원심판청구를 비롯하여 기왕의 대리인에
의하여 수행된 소송행위 자체로서 재판성숙단계에
이르렀다면 기왕의 대리인의 소송행위가 무효로 되는
것은 아니다. 헌법재판소도 "대리인이 사임하기까지의
사이에 수행한 절차진행으로 이미 재판성숙단계에
이르렀다고 인정되므로 대리인이 2회에 걸쳐 작성
제출한 위 헌법소원심판청구이유보충서의 기재범위내에서 본안판단하여야 한다"고 하였다
(현재 1992.4. 14. 91헌마156).
변호사인 대리인이 제출한 심판청구서에 청구인이
한 심판청구와 주장을 묵시로라도 추인하고 있다고 볼
내용이 없다면, 대리인의 심판청구서에 기재되어 있지
아니한 청구인의 그 전의 심판청구 내용과 대리인의
심판청구 이후에 청구인이 제출한 추가된 별개의
심판청구와 주장은 당해 사건의 심판대상이 되지 않는다.
이때는 대리인이 제출한 헌법소원청구보충서의 내용을
기준으로 심판대상을 확정한다
(현재 2016. 2. 25, 2013헌바260). - P47
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