특수강도강간 등[제3조]제3조(특수강도강간 등)
① 「형법」 제319조제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 죄를 범한 경우에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
② 「형법」 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범.
다만, 제334조의 미수범으로 한정한다)의 죄를 범한 사람이 같은 법 제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 죄를 범한 경우에는 사형, 무기징역 또는 10년 이상의 징역에 처한다. - P64
주거침입강간 등(제1항)
[1] 의의
성폭력처벌법 제3조 제1항은 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도), 제342조(야간주거침입절도미수 및 특수절도미수를 범한 사람이 형법 제297조(강간)부터 제299조(준강간, 준강제추행)까지의 성폭력범죄를 범한 때에 성립되는 범죄이다. 특정범죄에 수반하여 발생한 성폭력범죄의 중대한 법익침해를 고려하여 결합범의 형태로 가중 처벌하는 것에 규정의 의의가있다.
[2] 요건
제3조 제1항의 주체는 주거침입, 야간주거침입절도,
특수절도를 범한 자와 야간주거침입절도 및 특수절도의
미수범이다. 명시적으로 주체가 되는 미수범의 범위를
한정하였기 때문에 주거침입의 미수범은 제외된다.
판례는 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등을
주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를
하여야 하는 일종의 신분범으로 보고, 강간죄 등을 범한
자가 그 피해자의주거에 침입한 경우는 이에 해당하지
않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적경합범으로 본다
(대법원 2021.8.12. 선고 2020도17796 판결).
이와 관련하여 야간에 주거에 침입하여 재물을 절취하고
피해자의 항거불능상태를 이용하여 추행하려다가 미수에
그쳤으나 사실은 피해자가 사망한 상태였던 사안에서
대법원은 피고인이 주거에 침입할 당시 피해자는 이미
사망한 상태로 피고인이 위 주거에 있던 재물을 가지고
나올 때까지 사망 이후 얼마나 시간이 경과 되었는지도
분명하지 않아 상속인 등 타인의 점유를 인정하지 않은
종전판례(대법원 2012.4.26. 선고 2010도6334 판결)와
같이 타인의 점유를 인정할 수 없다고 보았다.
따라서 야간주거침입절도죄는 성립되지 않으므로
야간주거침입절도후 준강제추행의 미수 역시 인정될 수
없다고 판시하였다(대법원 2013.7.11. 선고2013도5355 판결). 다만 이 경우, 주거침입죄와 함께 대상의 착오로 인한 준강제추행의 불능미수죄는 인정할 수 있을 것이다.
제3조 제1항의 행위는 강간 유사강간 강제추행 및 준강간·
준유사강간·준강제추행으로 그 내용은 형법의 강간 및 강제추행의 죄의 내용과 동일하다. - P65
[3] 처벌
제3조 제1항을 범한 자는 무기징역 또는 7년 이상의
징역에 처한다. 주거침입 등의 행위와 결합된 성폭력범죄가 강제추행, 유사강간, 강간 등으로 유형별 불법성에 차이가
있음에도 동일한 법정형을 규정하였다는 점과 그 결과
특히 강제추행죄의 형벌 가중이 과도하다는 점이 문제로
지적되었다.
이에 대하여 헌법재판소는 ‘주거침입강제추행죄‘라는
구성요건을 별도로 신설한 것은 필요하고도 바람직한
입법조치라고 보면서 비교적 중한 법정형을 정한것 역시
수긍할 만한 합리적인 이유가 있어 책임과 형벌 간의
비례원칙을 위반하는 것은 아니라고 보았다.
또한 주거침입강제추행죄의 구체적인 사건에서 법관이
집행유예 선고할 수 있으므로 법관의 양형을 통하여
그 불법의 정도에 알맞은 구체적 타당성을 도모할 수 있어
현저히 형벌체계상의 정당성이나 균형성을 상실하여
평등원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판시하였다.
다만, 2015년의 헌법소원사건에서는 5인이 한정위헌
의견을 밝혔으나 정족수 미달로 해당 규정이 헌법에
위반되지 않는다는 그동안의 결정(헌법재판소 2013.7.25. 선고 2012헌바320 결정)을그대로 유지하였다(헌법재판소 2015.10.21. 선고 2015헌바166 결정). - P66
[4] 관련 문제 - 공소장 변경
제3조 제1항의 주거침입에 의한 강간미수죄와 주거침입에 의한 강제추행죄는 동일한 조문에 규정되어 법정형이
같다. 그러나 주거침입에 의한 강간미수의 경우에는 형법
제25조 제2항에 의한 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경
여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있다.
따라서 법원이 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장
변경 없이 직권으로 주거침입강제추행죄로 인정하여
미수 감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권
행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법하다
(대법원 2008.9.11. 선고 2008도2409 판결). - P66
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