형벌법규의 흠결과 해석의 한계-허용된 해석과 금지된 유추
대법원 1994. 12. 20. 선고 9432 전원합의체결정
참조조문: 형법 제164조 제1항, 제165조, 제166조,
제167조, 제170조
형법 제170조 제2항에서 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건‘의 해석과 죄형법정주의 원칙 - P18
●사실
피고인 X는 1993.3.23. 16:00경 대전 대덕구 송천동
피해자 A 등 소유의 사과나무 밭에서 바람이 세게 불어
담뱃불을 붙이기 어렵게 되자 마른풀을 모아 놓고
성냥불을 켜 담뱃불을 붙인 뒤, 그 불이 완전히
소화되었는지 여부를 확인하지 않은 채 자리를 이탈한
과실로 남은 불씨가 주변에 있는 잔디와 피해자들의
사과나무에 옮겨 붙어 시가 671 만원 상당을 소훼하였다.
검사는 X를 형법 제 170조(실화) 제2항을 적용하여
공소를 제기하였다. 제1심법원은 형법 제 170조
제2항은 타인의 소유에 속하는 제167조에 기재한
물건을 불태운 경우에는 적용될 수 없다고 하여 공소기각
결정(형소법 328①)을 하였고 이 결정에 대해 검사가
즉시 항고하였다. 그러나 원심법원은 검사의 즉시항고를
기각하여 제1심의 결정을 유지하였다. 검사는 다시
대법원에 재항고 하였다. 대법원은 검사의 재항고를
인용하여 제1심 결정 및 원심 결정을 모두 취소하고
사건을 제1심법원에 환송하였다. - P18
●결정요지
[다수의견] 형법 제170조 제2항에서 말하는 ‘자기의 소유에 속하는 제166조 또는 제167조에 기재한 물건‘이라 함은
‘자기의 소유에 속하는 제 166조에 기재한 물건 또는
자기의 소유에 속하든, 타인의 소유에 속하든 불문하고
제167조에 기재한 물건‘을 의미하는 것이라고
해석하여야 하며, 제 170조 제1항과 제2항의 관계로
보아서도 제166조에 기재한 물건 (일반건조물 등) 중
타인의 소유에속하는 것에 관하여는 제1항에서 규정하고
있기 때문에 제2항에서는 그중 자기의 소유에 속하는 것에관하여 규정하고, 제167조에 기재한 물건에 관하여는
소유의 귀속을 불문하고 그 대상으로 삼아 규정하고 있는
것이라고 봄이 관련조문을 전체적, 종합적으로 해석하는
방법일 것이고, 이렇게 해석한다고 하더라도 그것이 법규정의 가능한 의미를 벗어나 법형성이나 법창조 행위에 이른 것이라고는 할 수 없어죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.
[반대의견] 형법 제17조 제2항은 명백히 ‘자기의 소유에
속하는 제 166조 또는 제167조에 기재한 물건‘이라고
되어 있을 뿐 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한
물건 또는 제167조에 기재한 물건‘이라고는 되어 있지
아니하므로, 우리말의 보통의 표현방법으로는 ‘자기의
소유에 속하는‘이라는 말은 ‘제166조 또는 제167조에
기재한 물건‘을 한꺼번에 수식하는 것으로 볼 수밖에 없고, 같은 규정이 ‘자기의 소유에 속하는 제166조에 기재한
물건 또는 아무런 제한이 따르지 않는 단순한, 제16조에
기재한 ‘물건‘을 뜻하는 것으로 볼 수는 없다. - P18
●해설
1 대상판결은 유추해석의 의미를 되새기게 하는 대표적인 사안으로 소개된다. 유추해석이란일정한 사항에 대해 아직 직접 적용할 법규가 없는 상황(입법의 흠결상황과 관련된다. 이런 상황에도 법관은 재판을 회피할 수 없고 사법 판단을 내려야 한다. 추상적 규범과 구체적 사실 사이에서 법률보충적 법관의 해석은 필연적이다. 이때 이와 비슷한 기존의
법규를 차용하여 적용하는 것이 유추해석이다. - P19
2 일반적으로 ‘유추해석은 금지되지만, 확장해석은
허용된다‘고 한다. 그리고 허용된 확장해석의 한계는
‘문언의 가능한 의미‘의 범위에 의해 결정된다고 한다.
따라서 ‘문언의 가능한 의미‘ 내에 있으면 허용되는
해석이지만, 이를 벗어나면 법관에 의한 법 참조로
금지되는 유추로 본다(헌법상의 권력분립정신에 반한다).
하지만 그 한계는 미묘하다.
- P19
3 문언의 가능한 의미‘의 기준은 국민의 예측가능성의
범위를 기준으로 판단되어야 할 것이다. 법의 1차적
수범자는 법관이 아니라 일반 국민이다. 따라서 법률상의
언어와 문장에 대한 해석은 일반 국민의예측가능한 범위
내에서 이루어져야 하고 이러한 예측가능한 한계가 바로
해석의 한계가 되어야 한다.
- P19
4 때문에 행위 시의 형벌법규로 보아 국민이 예측불가능한 행위를 처벌하여서는 안 된다. 다만 예측가능한지 여부는
재판 시점에서 실질적으로 판단되어야 한다. 문언의 가능한 의미의 범위 내에서 선택할수 있는 복수의 해석 중에서
어떤 것이 가장 합리적인지를 찾아내기 위해서는 법문의
본래적 의미 (핵심부분)로부터의 거리와 해당 범죄유형의
법익보호의 필요성과의 비교형량이 필요하다.
그리고 그러한 판단을 객관화하기 위하여 범죄론의 체계화, 보호법익에 대한 분석 등이 이루어져야 한다. - P19
5 대상사안에서 대법원의 다수의견과 반대의견은 과실로
인하여 ‘타인의 소유에 속하는 일반물건을소환하여 공공의 위험을 발생하게 한 경우 그 처벌에 대한 필요성이 있다는
점(처벌의 흠결)에 대해서는 의견을 같이하였다.
사안에서 다투어진 점은 형법 제 170조 제2항의 "자기의
소유에 속하는"이라는 구절이 "제166조 "만 수식하는지
아니면 제167조까지 수식하는지였다. - P19
6 (a) 다수의견은 "자기의 소유에 속하는 제16조에
기재한 물건 또는 자기의 소유에 속하든, 타인의소유에
속하든 불문하고 제167조에 기재한 물건을 의미하는
것이라고 해석하더라도 법 규정의 가능한의미를 벗어난
유추해석이 아니라고 본 반면,
(b) 소수의견은 "자기의 소유에 속하는 제166조 또는
제167조에 기재한 물건"이라는 말에서 "자기의 소유에
속하는"은 제16조에 또는 제167조에 기재한 물건을
한꺼번에 수식한다고 보는 것이 우리말 표현 방법에 맞다고 보아 다수의견과 같이 해석하는 것은 유추해석금지에
반하는 것으로 판단한다.
- P19
7 다수의견은 과실로 자신의 물건을 소한 경우가
처벌된다면, ‘당연히‘ 다른 사람의 물건을 소환한경우도
처벌되어야 한다는 ‘물론해석‘의 형태를 취한 것이다
(법익보호적 관점), 이에 반해 반)의대의견 "그 처벌의
필요성은 법의 개정을 통하여 이를 충족시켜야 할 것이고
법의 개정에 의하지 아니한 채 형법의 처벌규정을
우리말의 보통의 표현방법으로는 도저히 해석할 수 없는
다른 의미로 해석하는 것에 의하여 그 목적을 달성하려고
한다면 그것은 죄형법정주의의 정신을 훼손할 염려가
크다고 판단하였다. - P20
Reference 1
형벌법규 해석이 법리
1 [대판 2015도8335 전원합의체] 죄형법정주의는
국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 (가) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석
금지에 따라 허용되지 아니한다. (나) 법률을 해석할 때
입법 취지와 목적, 제·개정 연혁 법질서 전체와의 조화,
다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석
방법을 사용할 수 있으나, (다) 문언 자체가 비교적 명확한
개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석 방법은활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다. 죄형법정주의
원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다. - P20
2 [대판 2007도2162] 형벌법규의 해석에 있어서도 가능한 문언의 의미 내에서 당해 규정의 입법 취지와 목적 등을
고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 위한 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 부합한다. - P20
3 [대판 2004도4049] (가) 형벌법규의 해석에 있어서
유추해석이나 확장해석도 피고인에게 유리한 경우에는
가능한 것이나, (나) 분리를 넘어서는 이러한 해석은
그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과
정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에
한하여야 할 것이고, (다) 그렇지 아니하는 한 입법자가
그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는
입법자의 재량을 존중하여야 하는 것이다. - P20
4 [대판 96도1167 전원합의체] 형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문인의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다. 그리고 유추해석
금지의 원칙은 (가) 모든 형벌법규의구성요건과 가벌성에
관한 규정에 준용되는 데, (나) 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건, 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여
그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 혐의자의 가벌성의 범위는 확대되어행위자에게 불리하게 되는바, 이는
가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. - P20
Reference 2
대상행위가 문언의 ‘가능한 이미 범위 내에 있다고 본 판결
[대판 2013도4555] 군형법 상 상관모욕죄는 상관에
대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예 외에 군 조직의 질서 및
통수체계 유지 역시 보호법익으로 하는 점, 상관모욕죄의
입법 취지, 군형법 제2조 제1호, 제64조제2항 및 헌법
제74조, 국군조직법 제6조 제8조, 제9조 제10조, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제2조제4호의 체계적 구조
등을 종합하면 상관모욕죄의 ‘상관‘에 대통령이 포함된다고 보아야 한다. - P22
[대판 2013도8032] 의사인 피고인이 자신이 운영하는
병원에서 VBAC(Vaginal Birth After Cesarean,
제왕절개 후 자연분만, 이하 "브이백‘이라 한다) 시술을 받은 환자들이 병원 홈페이지에 그 성공소감을 게시하면 분만비를 할인해 주는 방법으로 의료광고를 하였다고 하여 의료법 위반으로 기소된 사안에서, 의료법령상 ‘질병‘이나 ‘치료‘에 관하여 정의를 내리고 있는 법조문이 없어 구체적 사안에
따라 사회통념에 의하여 정할 수밖에 없는데, ‘치료‘라는
표현이 좁은 의미의 질병에 대한 의료행위만을 의미하는
용어로 사용되고 있다고 보기 어려운 점, 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태를 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도미용성형이나 모발이식수술 등을 받는 사람과 달리 산모는 일반적인 상태에서 벗어난 비정상적인 건강상태에 있다고 할 수 있고, 특히 제왕절개 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 그렇지 않은경우에 비하여 산모나
태아의 생명, 신체에 위험을 초래할 가능성이 높아 전문
의료인에 의한 특별한 관리와 검사, 시술이 요구되는 점
등을 고려하면 그러한 상태에 있는 산모의 출산을 돕는
브이백 시술은 치료에 해당하고, 그 경험담은 의료법 시행령 제23조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘환자의 치료경험담‘으로서 시술이갖는 위험성과 경험담의 구체적 내용에 비추어
볼 때, 소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해
발생하게할 우려가 있는 의료광고에 해당한다. - P22
[대판 2001도2819 전원합의체] 후보자의 배우자와
선거사무원 사이의 현금 수수는 후보자의 배우자가
특정의 선거인에게 전달하기 위하여 선거사무원에게
단순히 보관시키거나 돈 심부름을 시킨 것이 아니라
그로 하여금 불특정 다수의 선거인들을 매수하여
지지표를 확보하는 등의 부정한 선거운동에 사용하도록
제공한 것으로서 공직선거법 제112조 제1항 소정의
‘기부행위‘에 해당한다 할 것이고, 이를 들어 기부행위를
실행하기 위한 준비 내지 예비 행위에 불과하다고 할 수는
없다. - P25
[대판 98도98] 형법 제62조의2 제1항은 형의 집행을
유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하거나
사회봉사 또는 수강을 명할 수 있다."고 규정하고 있는바,
그 문리에 따르면, 보호관찰과 사회봉사는 각각 독립하여
명할 수 있다는 것이지. 반드시 그 양자를 동시에 명할 수
없다는 취지로 해석되지는 아니할 뿐더러, 소년법 제32조
제3항, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률
제16조 제2항, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법
제40조 제1항 등에는 보호관찰과 사회봉사를 동시에
명할 수 있다고 명시적으로 규정하고있는바, 일반 형법에
의하여 보호관찰과 사회봉사를 명하는 경우와 비교하여
특별히 달리 취급할 만한 이유가 없으며, 제도의 취지에
비추어 보더라도, 범죄자에 대한 사회복귀를 촉진하고
효율적인 범죄예방을위하여 양자를 병과할 필요성이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 형법 제62조에 의하여 집행유예를 선고할 경우에는 같은 법 제62조의2 제1항에 규정된
보호관찰과 사회봉사 또는 수강을 동시에 명할 수 있다고
해석함이 상당하다. - P26
18 [대판 97597] [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제3조
제1항에 있어서 ‘위험한 물건‘이라 함은 홍기는 아니라고
하더라도 널리 사람의 생명, 신체에 해를 가하는 데 사용할 수 있는 일체의 물건을 포함한다고 풀이할 것이므로,
본래 살상용 파괴용으로 만들어진 것뿐만 아니라 다른
목적으로 만들어진 칼·가위 · 유리병 · 각종공구 · 자동차
등은 물론 화학약품 또는 사주된 동물 등도 그것이 사람의
생명·신체에 해를 가하는 데 사용되었다면 본조의 ‘위험한
물건‘이라 할 것이며, 한편 이러한 물건을 휴대하여‘라는
말은 소지뿐만 아니라 널리 이용한다는 뜻도 포함하고 있다. [2] 견인료납부를 요구하는 교통관리직원을 승용차 앞범퍼 부분으로 들이받아 폭행한 사안에서, 승용차가 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘위험한 물건‘에 해당한다. - P26
19 [대판 87506 전원합의체] [복사문서가 문서위조 및
동행사죄의 객체인 문서에 해당하는지 여부(적극)
[다수의견] 사진기나 복사기 등을 사용하여 기계적인
방법에 의하여 원본을 복사한 문서, 이른바 복사문서는
사본이더라도 필기의 방법 등에 의한 단순한 사본과는 달리 (가) 복사자의 의식이 개재할 여지가 없고,
(나) 그 내용에서부터 규모, 형태에 이르기까지 원본을
실제 그대로 재현하여 보여주므로 관계자로 하여금
그와 동일한 원본이 존재하는 것으로 믿게 할 뿐만 아니라
(다) 그 내용에 있어서도 원본 그 자체를 대하는것과 같은
감각적 인식을 가지게 하고,
(라) 나아가 오늘날 일상거래에서 복사문서가 원본에
대신하는 증명수단으로서의 기능이 증대되고 있는
실정에 비추어 볼 때 이에 대한 사회적 신용을 보호할
필요가 있으므로 복사한 문서의 사본은 문서위조 및 동
행사죄의 객체인 문서에 해당한다. - P26
국회는 1995년 형법개정을 통하여 복사문서의 문서성을
입법화 하였다. 형법 제237조의2(복사문서 등)이 장의
죄에 있어서 전자복사기, 모사전송기 기타 이와 유사한
기기를 사용하여 복사한 문서 또는 도화의 사본도 문서
또는 도화로 본다. - P26
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