제헌헌법의 탄생
1. 대한민국의 법적 기초로서의 헌법1948년 2월 27일
유엔총회에서 가능한 범위 내에서의 총선거실시를
결의함에 따라 미군정은 5월 10일 국회의원총선거를
실시하였다. 총선거에서 선출된 198명의 국회의원으로
5월 30일에는 제헌국회가 구성되었다. 1948년 6월 3일에는 헌법기초위원회를 구성하였다. 헌법초안은 7월 12일
국회를 통과하여 1948년 7월 17일국회의장이 서명ㆍ
공포함으로써 당일로 시행되었다. - P36
2. 권력구조의 이원적 성격
(i)국회는 임기 4년인 198명의 직선의원으로 구성된
단원제이다. 집행부의수반이자 국가원수인 대통령과
부통령은 국회에서 간접선거방식으로 선출되며, 4년
임기에 1차에 한하여 중임할 수 있다. 옥상옥으로
국무원을 둔다. 국무원은 의장인 대통령과 부의장인
국무총리 및 국무위원으로 구성되는 합의제 의결기관이다.
대통령의 유고가 발생할 때 제1순위 권한대행자인
부통령은 국무원의 구성원이아니다. 국무총리는
대통령이 임명하되 국회의 승인을 얻어야 한다.
또한 원총선거 후에는 반드시 국무총리임명에 대한
승인을 얻어야 한다. 이와같이 제헌헌법의 권력구조는
대통령제라기보다는 오히려 절충형 정부형태로서
이원정부제에 가깝다.
(ii) 그 밖에도 헌법위원회가 위헌법률심사권을
탄핵재판소가 탄핵심판권을가진다. 기본권에 대한
법률유보조항을 두며, 특히 기본권에서는 기업의 이익을
근로자에게 배분하는 근로자의 이익분배균점권을
규정한다. 경제질서는 사회화 ㆍ 국유화의 경향이 강하다. - P36
12ㆍ12 와 전두환정부(제5공화국)
(i) 대통령유고에 따라 최규하 국무총리가 대통령에
취임하고 전국에 비상계엄령이 선포되었다.
그러나 12월 12일에 전두환 국군보안사령관을
중심으로 한일단의 군인들이 군사쿠데타를 감행하였다.
마침내 1980년 ‘서울의 봄‘은 5월 18일 광주에서의
무력진압으로 피로 물들고 말았다. 국회는 해산되고
정당활동은금지되었으며, 국가보위입법회의가 국회의
기능을 대신하는 헌정중단사태 속에서, 쿠데타세력의
주도로 1980년 10월 22일에 제8차 헌법개정이 확정되었다.
(ii) 제5공화국헌법은 유신헌법에 대한 비난으로부터
벗어나기 위하여 국민의 자유와 권리보장조항을
강화하였다. 기본적 인권의 자연권성을 강조하고
행복추구권·형사피고인의 무죄추정 · 연좌제폐지·
사생활의 비밀과 자유의 불가침·근로자의 적정임금보장ㆍ
환경권 등을 신설하였다. 그러나 7년 단임의 대통령선거는 선거인단에 의한 간접선거방식을 고수하였다.
- P40
여야합의에 의한 문민헌법의 탄생(제6공화국)
(i) 여야합의에 의한 8인 정치회담에서 기존의 헌법
개정절차에 따라 만들어진 전면적인 헌법개정이다.
대통령직선제 중심의 개정안은 1987년 10월 27일에
국민투표에서 확정되었다(제9차 헌법개정). 이 헌법은
국민의 요구에 따라 권위주의시대를 마감하는 헌법을
만들었다는 점에서, 제6공화국헌법이라 할 수 있다.
(ii) 새 헌법에는 헌법재판소제도를 도입하고, 군의 정치적
중립 규정을 신설하였다. 기본권에서는 신체의 자유에서
적법절차와 미란다 조항을 신설하고, 사회권을 강화하여
최저임금보장 • 쾌적한 주거생활 등을 규정한다.
(iii) 1988년 2월 24일에 7년 임기의 전두환 대통령이
물러나고, 1988년 2월 25일에는 5년 단임의 노태우
대통령이 취임함으로써, 비록 동일정당 안에서 집권자
교체이긴 하지만, 헌정사에서 최초로 평화적 정부교체가
이루어졌다.
(iv) 1993년에 취임한 김영삼 대통령은 ‘문민정부‘임을
자임하면서, 과거 군사정부 · 권위주의정부와의 차별성을
부각시키고, 기득권세력을 공격하는 등 일련의 사정과
개혁을 통하여 국민적 호응을 얻었다. 그러나 임기 말에
발생한 일련의 재정 스캔들과 더불어 미증유의 IMF 체제를 맞이하였다.
(v) 1997년 12월 18일에 실시된 제15대 대통령
선거에서는 새정치국민회의 김대중후보가 당선됨으로써,
헌정사에서 최초로 여야 사이에 대통령직의 수평적
정권교체가 이루어졌다. ‘국민의 정부‘를 자임한
김대중 정부는 IMF 위기를 극복하고,햇볕정책을 통하여
남북정상회담을 개최하였다. 하지만, 임기 말에 터진
부패스캔들이 발목을 잡았다. - P41
국가의 개념은 다의적이지만 일반적으로 국가란 "일정한
지역을 지배하는 최고권력에 의하여 결합된 사람의 집단"
이라고 정의한다. 국가에는 국가를 구성하는 자연인 전체로서의 국민, 일정한 지역을 포괄적으로 지배하는 영토,
이를 통할하는 통치조직과 통치권이 있어야 한다.
국가는 강력한 법을 매개수단으로 하여 강제력을 발휘할
수 있다는 점에서, 다른 많은 사회조직과 구별되는 법적
사회이며 동시에 전형적인 정치적 사회이다. - P43
근대시민사회의 형성과 더불어 국가의 성립기원으로
사회계약설이 널리수용되고 있다.
사회계약설에 의하면 국가는 인민의 동의에 의한
사회계약으로 성립되었다고 본다. 홉스의 사회계약설에
의하면 자연상태는 "만인의 만인에 대한투쟁상태이므로,
사회계약은 평화유지를 위하여 국가에 주권을 양도하는
복종계약이 된다. 이 복종계약을 통하여 사회의 평화가
유지될 수 있으므로, 복종계약은 양도하거나 취소할 수
없을 뿐만 아니라 저항할 수도 없다고 한다. - P44
로크의 사회계약설에 의하면 자연상태는 비록 평화적이긴 하지만, 사회적갈등이 야기될 경우에 이를 해결하기 위한
수단으로써 권리를 대표에게 위임하는 위임계약 · 신탁계약이 필요하다. 국가가 이 사회계약에 따라 위임된 권력을
남용할 경우에 사회계약 참여자인 국민은 이를 파기할 수
있을 뿐만 아니라 저항할수 있다. 그런 점에서 홉스의
복종계약설보다는 훨씬 진전된 사회계약이론이다. - P44
루소의 사회계약설에서는 평화롭고 조직되지 아니한
자연상태를 유지하기위하여 전체 인민의 자유의사에 의한 합의를 통하여 국가를 창설한다고 본다. 국가권력의 원천은 바로 인민 그 자신에 기초하며, 인민 사이에 체결된 계약이 바로 국가구성을 위한 사회계약이다. 인민의 총의인
일반의사는 공통의 이익을 추구하기 때문에 오류를 범할
수도 없다는 점에서, 개인이 자기의 이익만을 추구하는
특수의사나 특수의사의 단순한 총계에 불과한 전체의사와는 구별된다. - P44
국적의 취득
국민이 되는 자격이 국적이다. 헌법 제2조 제1항에서
"대한민국의 국민이되는 요건은 법률로 정한다"라고
규정한다. 이에 따라 제정된 국적법은 원칙적으로
단일국적주의를 채택한다. 즉, "대한민국 국적을 취득한
외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국의
국적을 취득한 날로부터 1년 내에 그 외국 국적을
포기하여야 한다. 다만, 국제적 흐름과 국익에 부합할 수
있도록 복수국적을 제한적으로 허용한다. - P45
우리나라는 원칙적으로 속인주의를 채택하면서
국적불명이나 무국적 기아 등 예외적인 경우에
속지주의를 병용한다. 또한 국적법은 부계혈통주의에
대한 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라,
모계혈통주의도 함께 도입함으로써 부모양계혈통주의
父母兩血統主義를 채택한다. - P46
후천적취득이란 출생 이후에 다른 나라의 국적을
취득하는 것을 말한다. 그 사유로는 혼인·인지·귀화
등을 들 수 있다. 일반귀화는 대한민국에서영주할 수
있는 체류자격을 가지고 5년 이상 대한민국에 주소를
가지는 것 등의요건을 갖추었을 때 법무부장관의
허가를 얻어야 한다.
간이귀화는 3년 이상 대한민국에 주소를 가지는 것 등의
요건을 갖추었을 때 법무부장관의 허가를얻어야 한다.
특별귀화는 대한민국에 특별한 공로가 있는 사람 등에
대하여법무부장관이 대통령의 승인을 얻어서 한다. - P46
국적의 상실과 회복
(i) 국적법은 국적을 상실하는 경우를 열거한다.
국적을 상실한 자는법무부장관에게 국적상실의
신고를 하여야 한다. 국적을 상실한 자도 법무부장관의
허가를 받아 국적을 다시 회복할 수 있다.
(ii) 대한민국 남자와 결혼하여 국적을 취득한
여자는 이혼하더라도, 한국 국적을 상실하지 아니한다.
외국의 영주권을 취득한 경우에도 한국 국적을
상실하지 아니한다. - P46
복수국적의 원칙적 금지ㆍ예외적 허용
현행 국적법은 원칙적으로 단일국적주의를 채택하고,
제한적으로 복수국적을허용한다. 다만, 병역의무면탈을
목적으로 한 이중국적자의 국적이탈은 원칙적으로
허용되지 아니한다. - P46
"참정권과 입국의 자유에 대한 외국인의 기본권주체성이
인정되지 않고, 외국인이 대한민국 국적을 취득하면서
자신의 외국 국적을 포기한다 하더라도 이로 인하여 재산권 행사가 직접 제한되지 않으며, 외국인이 복수국적을 누릴
자유가 우리 헌법상 행복추구권에의하여 보호되는
기본권이라고 보기 어려우므로, 외국인의 기본권 주체성
내지 기본권 침해가능성을 인정할 수 없다"
(현재 2014.6.26, 2011헌마502, 국적법 제10조 제1항 등
위헌확인(기각,각하)). - P46
"병역에 관한 헌법 및 병역법조항, 이중국적자의
국적선택제도에 관한 국적법조항 등을 전체적으로
조감하여 보면 위 국적법 조항은 이중국적자라 하더라도
대한민국 국민인 이상 병역의무를 이행하여야
한다는 것을 대전제로 하고서, 국적선택제도를 통한
병역의무 면탈을 차단하려는 데에 그 입법취지가 있다"
(헌재 2004.8.26, 2002헌바, 국적법 제12조 제1항 단서
위헌소원(합헌)). - P46
재외국민의 보호
(i) "국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을
보호할 의무를 진다". 이에 따라 ‘재외동포의 출입국과
법적 지위에 관한 법률‘이 제정되었다.
재외국민이라 함은 외국에 있는 모든 국민을 말한다.
재외국민의 현황을 파악하기 위하여 재외국민등록제를
시행한다. 외국에서 영주권을 취득한 사람(영주권자)은
해당 국가에 비자 없이 자유롭게 입출국을 할 수 있지만
해당 국가의국적을 취득하지 아니한 사람이므로 대한민국 국민이다. 반면에 시민권을 취득한사람(시민권자)은 해당
국가의 국적을 취득한 사람이므로 국적을 상실한다.
다른 한편, 재외동포에는 외국에 거주하는 대한민국 국민
또는 국민이었던 자 또는 그 자녀를 포괄한다. - P47
1948년 "정부수립 이전 이주동포를 재외동포법의
적용대상에서 제외하는 것은 합리적이유없이 정부수립
이전이주동포를 차별하는 자의적인 입법이어서 헌법
제11조의 평등원칙에 위배된다고 판시한 바 있다
(헌재 2001.11.29, 99헌마494
재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률 제2조 제2호
위헌확인(헌법불합치,잠정적용)) - P47
(ii) 이민을 한 재외국민도 국적법에 의하여 국적을 상실하지 아니하는 한국민으로서 기본권을 향유한다. 재외국민에
대한 투표권제한과 부재자투표를 실시하지 아니한 규정은
위헌이라는 헌법재판소의 결정에 따라 투표권이 부여된다. - P47
북한국적주민
(i) 북한국적주민의 법적 지위는 헌법의 영토조항
해석론과 직결되는 사항이기도 하다. 북한지역은 헌법상
대한민국의 영토에 속하므로, 북한국적의 주민은
대한민국의 국적을 취득· 유지함에 있어서 아무런
영향이 없다. 정부와 법원의 판례는 북한주민을 대한민국
국민으로 본다. ‘북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한
법률‘에서 "북한이탈주민이란 군사분계선 이북지역(북한)에 주소 . 직계가족 · 배우자 · 직장 등을 두고 있는 사람으로서 북한을벗어난 후 외국의 국적을 취득하지 아니한 사람을 말한다" (제2조 제1호). - P47
(ii) 남북교류의 확대와 북한이탈주민의 국내입국 증가로
인하여 남북 이산가족 사이에 가족관계 및 상속 등 관련
분쟁이 빈발함에도 민법은 장기간 분단된현실을 반영하지 못한다. 이에 남북 주민 사이의 가족관계와 상속 · 유증
등에 관하여 분단의 특수성을 반영하여 민법 등에 대한
특례를 규정함으로써, 남한주민과 북한주민 사이의
가족관계와 상속·유증 등에 관한 법률관계의 안정을
도모하기 위하여 ‘남북 주민 사이의 가족관계와 상속 등에
관한 특례법‘이 제정되었다. - P48
영역領域은 일반적으로 넓은 의미의 영토와 동의어로
사용된다. 영역이란 국가의 영토고권이 배타적으로
행사되는 공간을 의미한다. 영역이란 좁은 의미의 영토와
영해 · 영공을 포괄하는 개념이다. - P48
"국민의 개별적 기본권이 아니라 할지라도 기본권보장의
실질화를 위하여서는 영토조항만을 근거로 하여
독자적으로는 헌법소원을 청구할 수 없다 할지라도,
모든 국가권능의 정당성의 근원인 국민의 기본권침해에
대한 권리구제를 위하여 그 전제조건으로서 영토에 관한
권리를, 이를테면 영토권이라 구성하여 이를 헌법소원의
대상인 기본권의 하나로 간주"할 수 있다(헌재 2001.3.21,
99헌마139등 대한민국과 일본국 간의 어업에 관한 협정 비준 등 위헌확인(각하)). - P48
(ii) 영해는 그 나라의 주권이 미치는 해역으로서 그 범위는 나라마다 다르다. 우리나라는 ‘영해 및 접속수역법‘에 따라
12해리를 영해로 한다. 접속수역은 기선으로부터 측정하여 그 외측 24 해리의 선까지에 이르는 수역에서 대한민국의
영해를 제외한 수역으로 하고, 관세 · 출입국관리 · 위생에
관한 법규위반행위를 단속할 수 있다. 또한 ‘대륙붕에 관한
제네바조약‘이 체결되어 연안국은 연안으로부터 수심
200미터까지의 해저구역인 대륙붕에서 어업이나
지하자원을 개발할 수있으며, 지배권으로서의 관리권이
인정된다. ‘배타적 경제수역 및 대륙붕에 관한법률‘에서는
‘해양법에 관한 국제연합 협약‘에 따라 배타적 경제수역의
범위를 ‘영해 및 접속수역법 제2조에 따른 기선으로부터
그 바깥쪽 200해리의선까지에 이르는 수역 중 대한민국의 영해를 제외한 수역으로 정한다. 배타적 경제수역에서는
천연자원탐사나 인공섬의 설치가 가능하다. 그러나 인공섬의 설치에 대하여는 인위적인 영토 확장이라는 비판이 제기된다. - P48
(iii) 영공은 영토와 영해의 상공으로서, 그 범위는
일반적으로 지배가능한 상공에 한정한다. - P49
(iv) 영역은 변경될 수도 있다. 영토변경의 사유로는
무주지선점ㆍ자연적 영토형성이나 해중침몰 등의 자연적
변경도 있으나 그 예가 드물며, 국가사이의 조약에 의한
영토의 병합 ·매매·교환 · 할양 등이 일반적이다.
- P49
주권
(i) 주권sovereignty이란 국가의 의사를 결정하는
최고의 권력이며, 모든 국가권력의 원천이다.
주권은 대내적으로는 최고의 권력이며, 대외적으로는
독립된 권력이다. 헌법 제1조 제2항에서는 "대한민국의
주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다"
라고 규정한다.
(ii) 주권으로부터 헌법제정권력이 도출되기 때문에,
주권은 헌법제정권력보다 상위의 개념이다. 국가권력은
주권자가 제정한 헌법의 수권에 따라 부여된 구체적이고
현실적인 권력이다. 따라서 주권은 현실적 통치를 위하여
구체적으로 부여된 개별적 국가권력인 통치권과 구별된다.
(iii) 통치권은 그 내용에 따라 영토고권 · 대인고권 ·
권한고권(자주적 조직권)으로 나누어지고, 그 발동형태에
따라 입법권 . 집행권·사법권으로 분류되기도 한다. - P49
단일국가 · 연방국가 국가연합
1. 의 의
(i) 국가형태에 관한 고전적인 구별론에 의하면 국가권력
내부의 구조에 따라 단일국가와 연방국가로 구분한다.
하지만, 오늘날 국가의 결속력과 통합력이 강화되면서
연방국가는 단일국가화하고, 지방자치의 활성화를 통하여 단일국가는연방국가화하므로, 연방국가와 단일국가의
구별론은 새로운 도전에 직면한다.
(ii) 한편, 국제법적 공동체 구성이 촉진되면서 유럽연합EU
과 같은 국가연합도 출현한다. 개별국가의 존재를 전제로
하면서 회원국가들이 하나의 통일체로 나아가는 과정에서 국가연합이 성립된다. 그런데, 미국의 경우 초기에 국가
사이의 연합공동체에서 연방국가로 결속된 점에 비추어
본다면, 연방국가와 국가연합을 완전히 별개의 국가형태로 단정할 수는 없다. - P52
2. 단일국가에서의 지방자치와 연방국가
(1) 의 의
단일국가란 국가의 구성이 단일적이고 통일적인 국가를
말한다. 일반적으로 단일국가는 권력이 중앙에 집중된다.
연방국가에서 지방, State. Land, Canton의 법적 성격은
그것이 주권국가인가의 여부에 따라서 그 개념정의도
달라진다. - P52
(2) 지방자치의 헌법적 본질
(i) 지방자치제도는 ① 단일국가에서 지나친 권력집중으로 인하여 야기되는폐해를 시정함으로써 권력분산과 권력분립의 목적을 달성하고, ② 지방과 중앙의균형있는 발전을 도모하고, ③ 풀뿌리민주주의를 구현함으로써 국민주권주의를 실질화하고 민주주의의 내실을 다지려는 제도이다.
(ii) 지방자치단체는 국민의 일부인 주민을 영토의 일부인
지역을 주권으로부터 연유된 자치권을 부여받는다.
지방자치단체가 독자적이고 고유한 지방의 업무를 수행할 수 있도록 지방자치단체에 법인격을 부여한다.
하지만, 그것은 어디까지나 국가에 종속적인 단체이다. - P53
(3) 연방국가의 헌법적 본질
(i) 연방국가의 본질로서 연방과 지방 중에서 어느 쪽이
진정한 주권국가이냐에 따라서
① 지분국만이 주권을 가지며 연방은 하등의 국가적
성질을 가지지 아니한다는 학설
② 주권은 연방 및 지분국에 총유적으로 귀속한다는 학설
③ 연방만이 주권을 가지고 지분국은 주권을 가지지
아니하나 참다운 국가라는 학설
④ 연방만이 참다운 국가이며 지분은 넓은 자치권을
가진 일종의자치단체에 불과하기 때문에 주권을
가지지 아니한다는 학설
⑤ 연방국가뿐만 아니라 지분국도 주권을 가지지만,
외교권 등은 연방헌법을 제정하여 연방정부에 위탁하고
있을 뿐이므로, 대내적으로 자주조직권을 가진 일종의
주권국가라는 학설 등이 있다. - P53
(ii) 이 문제는 연방국가의 역사적 성격과 그 출현배경을
도외시하고 일의적으로 단정할 수는 없다. 미국의 독립은
새 국가의 창설을 의미하지만, 이는 단일한국가의 모습을
현실적으로 갖추지 못한 국가연합적 성격을 부인할 수 없다. 통일된 국가로서 미합중국의 건설은 바로 이미 국가의 모습을 가지고 있던 지방국의 통일을 의미한다. - P53
(iii) 전통적인 주권이론에 따라서 주권은 단일적이고
불가분적이라고 한다면, 연방국가와 지분국 사이에
주권의 공유나 분할의 문제가 필연적으로 제기된다.
이는 동일한 국가 안에서 주권국가의 병존을 의미한다.
그렇다고 연방만이 주권국가이고 지분국은 비주권국가라고 한다면, 전통적인 국가의 개념이나 국가의 요소에 중대한
혼란을 초래한다. 여기에 전통적인 국가이론에 충실한
연방국가와 지분국의 구별론과 지분국의 주권국인지
여부의 문제는 한계에 봉착한다. - P53
(4) 지방자치와 연방국가에서의 지방국
(i) 오늘날 전통적으로 중앙집권적인 단일국가에서도
국민주권을 실질화하기위하여 지방자치가 강화된다.
다른 한편, 연방국가는 급속하게 단일국가적 양상을
보인다. 과학기술의 발전과 정보전달 체계의 혁신적인
변화에 따라 이제 지역 사이의 거리는 시간적·공간적으로
사실상 극복된 상태이다. 나아가서 전 세계 국가 사이의
블록권 현상과 국가 사이의 경쟁이 치열하게 전개되면서,
더 이상 지방국 사이의 갈등으로 인하여 국가적 문제가
뒷전에 밀릴 수 없게 되었다. 여기에 고전적인 연방과
지방국 사이의 관계는 단일국가에서의 지방자치단체와
본질적 차이를 발견하기 어려운 한계상황에까지 이른다. - P54
(ii) 그렇지만 독자적인 헌법을 제정하고, 이에 기초하여
입법부·행정부 · 사법부라는 국가와 동일한 모습의 권력구조를 가지고, 독자적인 법률을 제정하는지방국은 법적으로
결코 지방자치단체와 동일시하여서는 아니 된다. - P54
(iii) 단일국가에서는 헌법이념의 구현을 위한 지방자치
관계법에서 정부와 지방자치단체 사이의 관계가 비교적
명확하게 구획된다. 그러나 연방국가에서 권한의배분이나 권한의 다툼. 즉 권한쟁의가 제기될 경우에 연방과 지방 ·
지방과 지방사이의 복잡한 문제는 최고의 규범인 연방헌법에서 획정하는 수밖에 없다. 국가에 따라서는 이러한 문제를 연방의 일방적 의사가 아닌 연방의 구성원인 지방의 의사를 충분히 반영하기 위하여 연방형 양원제를 도입하기도 하며, 연방헌법개정에 있어서도 지방의 동의를 요구하기도 한다. - P54
3. 연방국가와 국가연합
(1) 국가연합의 의의
국가연합은 주권국가 사이의 연합, 즉 복수의 주권국가
사이에 맺어진 국제조약에 근거하여 성립된 국가들의
연합체 (조약공동체)이다. 이는 주권국가들 사이에 맺어진 국제협정에 기초하여 설립된 국제기구와는 구별된다.
예컨대, 1787년독립 이전의 미국, 1958년에 성립한
아랍국가연합, 1992년 구소련의 해체 이후새로 발족한
독립국가연합Commonwealth of Independent Stales,
CIS, 영연방공동체Cornmonwealth of Nations,
유럽연합European Union, EU도 국가연합의 한 형태이다. - P54
(2) 연방국가와 국가연합의 차이
(i) 연방국가는 주권국가이지만, 국가연합은 진정한 의미의 국가가 아니다.
(ii) 연방국가는 연방헌법에 근거한 영속적 결합체이지만,
국가연합은 구성국가 사이의 조약에 근거한 잠정적이고
한시적 성격을 가진 결합체이다.
(ii) 연방국가는 국제법적인 주체라는 점에서 지분국과
구별될 뿐만 아니라, 국가연합이 조약에 따른 특수하고
한정적인 부분을 제외하고는 국제법적인 주체가될 수
없다는 점과도 구별된다.
(iv) 연방국가의 통치권은 연방 자체 안에서 연방과 지방에 분할되지만, 국가연합에서 통치권은 원칙적으로 개별국가가 보유한다.
(v) 연방국가는 연방이 국제법적 책임을 다하지만,
국가연합은 원칙적으로 국제법적 책임을 지지 아니한다.
(vi) 연방국가에서 병력은 연방에 속하지만, 국가연합에서
병력은 구성국가가 보유한다.
(vii) 연방국가는 통일헌법 · 양원제의회 · 연방최고법원 등이, 국가연합은 연합조약 · 복수헌법 · 연합의회 등이 그 제도적 특징이다. - P54
4. 소결
(i) 오늘날 단일국가의 연방국가화와 연방국가의 단일국가화 현상을 초래하고 있어, 단일국가와 연방국가를 획일적으로 구별하는 데에는 어려움이 있다. 또한 국제법적 조약공동체인 국가연합도 장기적으로는 연방국가로 목표를 설정한다.
초기에는 경제공동체에 불과하였던 유럽연합이 ‘마스트리히트조약‘을 통하여국가연합적 성격을 드러내고, 유럽연합헌법 제정 논의가 활성화된다. 그러나 영국의 유럽연합 탈퇴Brexit로 유럽통합은 위기를 맞이한다.
(ii) 북쪽이 주장하는 연방제는 법적으로 국가연합에 가깝다. 대한민국의 통일정책에서도 국가연합의 단계를 거쳐 궁극적으로 통일헌법의 제정을 통한 통일국가의 건설을 지향한다. 그런데, 2000년 6월 15일 평양 남북정상회담에서 남측의 연합제안과 북측의 낮은 단계의 연방제안의 공통점을 합의하였다. - P55
군주제도가 존재하지 아니하는 소극적인 의미로서의 공화국을 뛰어넘는 공화국의 적극적 개념이 모색되고 있다. 공화국은 국민의 권리의 절대적 존중, 자유의확고한 방어, 권위주의 헌정체제에 대한 혐오를 의미한다. - P56
프랑스의 뒤베르제 Duverger는 ‘공화적 군주국‘이라는
새로운 형태의 국가형태를 체계화하여, 공화적 군주국을
경제적으로 가장 발달하고 또한 가장 오랜 민주주의의
역사를 가진 국가에서 공화국이 취하는 현대적 형태"로
본다. 예컨대, 영국은 군주제도를 둔 의원내각제이지만
수상의 강력한 지위와 권한에 빗대어 공화적 군주로 본다.
다른 한편, 미국 대통령은 전통적인 국가원수 이상으로
강력한지위에 있다는 점을 강조하여 선출된 군주로 본다. - P56
헌법 제1조 제1항에서는 "대한민국은 민주공화국이다"라고 규정한다. 이에 민주공화국의 헌법적 의미와 그 규범성이
논의되어왔다. - P56
국가형태로서의 민주공화국
(i) 헌법학계에서는 ‘민주공화국‘의 의미에 대하여 고전적인
국가형태론에 준거하여 이론을 제시하여왔다.
① 제1설은 민주는 정체, 공화국은 국체의 규정으로,
② 제2설은 민주는 민주정체를 공화국은 공화정체로
이해하여 민주공화국을정체에 관한 규정으로 본다.
이 학설은 제1조 제2항의 주권재민원리가 국체로
규정되어 있다고 본다.
③ 제3설은 민주공화국 그 자체를 국체로 이해한다.
④Input.Output 모델설은 국체와 정체의 구별을 전제로
한 논의는 무의미하며, 현행헌법에서의 국가형태는
대의민주제를 기본으로 하는 제도적 모델에 가깝지만,
권위주의적 모델의 색채도 띠고 있다고 한다. - P56
(ii) 생각건대 민주공화국의 의미는 곧 민주주의 원리를
천명함과 동시에 공화국을 의미한다. 그러므로 ‘민주공화국‘ 그 자체를 국가형태에 관한 규정으로 이해하여야 한다.
여기서 민주공화국은 군주제를 부정하고, 국민주권주의
원리에 따라권위주의 및 전체주의를 배격한다. - P57
민주공화국의 내용
(i) 민주공화국으로서의 대한민국은 국민주권주의에
입각한다. 헌법 제1조 제2항에서는 "대한민국의 주권은
국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다"라고
하여 국민주권주의를 분명히 한다. - P57
(ii) 국민주권주의 원리에 따라 대의민주주의를 채택하며
(간접민주정), 여기에국민투표제를 가미함으로써
(직접민주정) 순수대표가 아닌 半代表의 원리에 입각한다. - P57
(iii) 민주공화국에서 추구하는 민주주의는
자유민주주의를 의미한다. 민주주의의 적에 대한
방어적 민주주의를 구현하기 위하여 헌법 제8조
제4항에서는 위헌정당해산제도를 규정한다. - P57
(iv) 오늘날 대의민주주의는 정당국가 경향으로 나아간다.
헌법 제8조에서도정당을 적극적으로 보호하고 육성한다. - P58
(v) 자유민주주의가 지향하는 자유와 평등은 현대적인
사회복지국가원리에 따라 국가생활에서 적극적이고
실질적으로 구현되어야 한다. 이와 같은 논리는
헌법전문, 제10조(인간의 존엄과 가치 및 행복추구권),
제34조(인간다운 생활을 할 권리) 등에서 구현된다. - P58
(vi) 국가권력 구조로서의 국가형태는 연방국가가 아닌
단일국가이다. - P58
결 어
(i) 헌법에서 국가형태를 논의하면서 헌법총론에서는
헌법학 일반이론의 차원에서 국가형태와 정부형태를
종합적·체계적으로 이해하여야 한다. 특히 정부형태는
자유민주주의원리에 충실한 모델에 한정하여 집중적인
논의가 이루어져야 한다. 더 나아가 정부조직에 관한
연구도 동시에 진행되어야 한다.
(ii) 국가형태론에 관한 고전적인 국제 · 정체 분류론은
국민주권국가의 보편화에 따라 한계를 가진다.
이제 군주제도를 두고 있는 나라를 제외하고는 공화국
원리를 천명하고 있고, 나라에 따라서는 헌법에 명시적으로 공화국 국가형태는 현법개정의 대상이 되지 아니한다고
규정하기에 이르렀다.
(iii) 고전적인 단일국가ㆍ연방 국가 · 국가연합에 따른
국가형태 논의는 오늘날상당한 변용을 겪는다. 단일국가에서 지방자치의 완결에 따른 연방국가화, 세계화에 따른
연방국가의 단일국가화는 그 전형적인 예이다. 다른 한편,
국가연합은다양한 형태로 전개된다. 영연방 · 독립국가연합CIS 비록 국가연합의 형태를 취하지만, 그 본질적 성격을
달리한다. 또한 유럽연합도 앞으로 어떠한 국가연합의
형태를 취할지 주목의 대상이다. 통일국가의 국가형태와
관련하여서도, 북측이주장하는 연방제는 Confederation이라는 점에서 국가연합적 성격을 가지기 때문에 연방제로
직접 연계시키기에는 어려운 문제점도 있다. - P58
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