상해죄에 있어서 동시범 특례와 그 성립범위
대법원 1981. 3.10. 선고 80도 3321 판결
참조조문 : 형법 제263조), 제259조
이시(異時)의 독립행위가 경합하여 사망의 결과가 일어난
경우와 공동정범에 의한 처벌 - P18
●사실
피고인 Y는 당시 술에 취해있던 피해자 A의 어깨를
주먹으로 1회 때리고 쇠스랑 자루로 메리를 2회 강타하고
가슴을 1회 밀어 땅에 넘어뜨렸다. 그리고 그 후 3시간
가량 지나 피고인 X가 A의 멱살을 잡아 평상에 앉혀놓고
A의 얼굴을 2회 때리고 손으로 2, 3회 A의 가슴을 밀어
땅에 넘어뜨린 다음 ,나일론 슬리퍼로 A의 얼굴을 수회
때렸다. A는 X・Y 두 사람의 미시적인 상해행위로 인하여
6일 후에뇌출혈을 일으켜 사망하기에 이른다.
원심은 A의 사인이 X·Y 두 사람의 행위 중 누구의 행위에
기인한 것인지를 판별할 수 없는 경우에해당한다고 보아
형법 제263조의 규정에 의한 공동정범의 예에 따라 X에게도 상해치사의 책임이 있다고보았다. 이에 X는 상고하였다.
●판지 상고기각. 「이시의 독립된 상해행위가 경합하여
사망의 결과가 일어난 경우에 그 원인된행위가 판명되지
아니한 때에는 공동정범의 예에 의하여야 한다」.
●해설
1 범죄가 성립하기 위해서는 행위와 결과 사이에 일정한
인과적 관련이 요구 된다. 형법 제17조는 "어떤 행위라도
죄의 요소 되는 위험발생에 연결되지 아니한 때에는
그 결과로 인하여 벌하지 아나한다."고 하여 이를 명시하고 있다. 그리고 동시범 규정(독립행위의 경합)을 제19조에
두어 이를 다시 확인하고 있다. - P18
2 즉 형법 제19조는 "동시 또는 이시의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다"고 하여 2인 이상이
공동의 의사 없이 개별적으로 동일 객체에 대해서 범죄를
실행한 경우의 형사처벌(미수범)에 대한 원칙적 규정을
두고 있다. 이는 결과발생에 대한 인과관계가 입증되지
않았기 때문이다. - P18
3 하지만 상해죄의 경우에는 예외적으로 동시범 특례를
두고 있다. 형법 제26조는 "독립행위가 경합하여 상해의
결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다"고 하여 인과관계에 대한 입증이 없더라도 공동정범으로 보고 있다.
조문에서 ‘독립행위‘란 2명이상의 사람이 의사의 연락
없이 개별적으로 상해행위를 하는 상황을 말한다.
이와 같은 특례는 피해자보호를 위한 형사정책적 고려로
마련된 규정이다. - P18
4 동시범 규정의 적용과 관련하여 판례는
"(가] 2인 이상이 상호의사의 연락 없이 동시에
범죄구성요건에 해당하는 행위를 하였을 때에는
원칙적으로 각인에 대하여 그 죄를 논하여야 하나
(나) 그 결과 발생의 원인이 된 행위가 분명하지 아니한
때에는 각 행위자를 미수범으로 처벌하고(독립행위의 경합), (다) 이 독립행위가 경합하여 특히 상해의 결과를 발생하게 하고 그 결과발생의 원인이 된 행위가 밝혀지지 아니한
경우에는 공동정범의 예에 따라 처단(동시범)하는 것이므로 (라) 공범관계에 있어 공동가공의 의사가 있었다면
이에는 도시 동시범 등의 문제는 제기될 여지가 없다
(대판 85도1892)"고 판단한다. - P18
5 문제는 우리 법원이 상해죄의 동시범특례 (263)를
상해죄에 한정하여 적용하지 않고 대상판결과 같이
상해치사나 폭행치사의 결과에 대해서도 적용한다
(보호법익이 다른 강간치상죄의 경우에는 그 적용을
배제하고 있다(대판 84도372, Ref 4). 하지만 상해죄의
동시범 특례규정은 형법 제19조의 예외규정으로서
‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로‘라는 원칙에 저촉될
우려가 있는 규정으로 가능한 한 한정적으로 해석되어야
할 것이다. - P19
6 사안에서 법원은 사람의 안면은 사람의 가장 중요한
곳이고 이에 대한 강한 타격은 생리적으로 두부에 중대한
영향을 주어 정신적 흥분과 혈압의 항진 등으로 인하여
뇌출혈을 일으켜 사망에 이르게 할수도 있다는 것은
통상인이라면 누구나 예견할 수 있는 것으로 판단하여
상해치사죄를 인정하고 있다. - P19
Reference 상해죄의 동시범 특례와 관련된 판례
1 [대판 2000도2466] 원심이, 피고인이 의자에 누워있는
피해자를 밀어 땅바닥에 떨어지게 함으로써 이미 부상하여 있던 그 피해자로 하여금 사망에 이르게 하였다는 이 사건
범죄사실을 유죄로 본 제1심판결을유지하여 피고인의
항소를 기각한 것은 정당하다. 시간적 차이가 있는 독립된
상해행위나 폭행행위가 경합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여처벌할 것이므로 2시간 남짓한 시간적
간격을 두고 피고인이 두 번째의 가해행위인 이 사건
범행을 한 후, 피해자가 사망하였고 그 사망의 원인을
알 수 없다고 보아 피고인을 폭행치사죄의 동시범으로
처벌한 원심판단은 옳고 거기에 동시범의 법리나
상당인과 관계에 관한 법리를 오해한 위법도 없다. - P19
2 [대판 84도2118] ●사실 이 사건 범행 당시 피고인
X는 피고인 Y, 원심상피고인 Z 그리고 공소외 W등과
뱃놀이를 하면서 술을 마셔 만취된 상태에서 술을 더
마시자고 의논이 되어 사건현장 술집에 가게 되었는데
X와 Y가 앞서 가다가 X가 마루에 걸터앉아 있던 피해자
A 앞을 지나면서 그의 발을 걸은 것이 발단이 되어 시비가
일어나자 (1) 화가 난 X가 손으로 A의 멱살을 잡아 흔들다 뒤로 밀어버려 A로 하여금그곳 토방 시멘트바닥에 넘어져 나무기둥에 뒷머리를 부딪치게 하였고, (2) 이때 뒤따라
들어오던 가 그 장면을 보고 들고 있던 쪽대(고기망태기)를
마당에 집어던지고 욕설을 하면서 A에게 달려들어
양손으로멱살을 잡고 수회 흔들다가 밀어서 A를 뒤로
넘어뜨려 A로 하여금 뒷머리를 토방 시멘트바닥에 또다시 부딪치게 하였으며, (3) Z는 이에 이어서 그곳 부엌근처에
있던 삽을 손에 들고 A의 얼굴 우측부위를 1회 때려 동인으로 하여금 넘어지면서 뒷머리를 장독대 모서리에 부딪치게 하여, 그 결과 A로 하여금 뇌저부경화동맥파열상을 입게
하여 사망에 이르게 하였다. 원심은 X와 Z를 상해치사죄의 공동정범을 인정하였다.
●판지 파기환송 공동정범은 행위자 상호간에 범죄행위를 공동으로 한다는 공동가공의 의사를 가지고 범죄를
공동실행하는 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서의
공동가공의 의사는 공동행위자 상호간에 있어야 하며
행위자 일방의 가공의사만으로는 공동정범 관계가
성립할 수 없다 할 것인바, 원심이 인정한 싸움의
경위와 내용에 의하면 피고인과 원심상피고인의 각 범행은 우연한 사실에 기하여 우발적으로 발생한 독립적인것으로 보일 뿐 양인 간에 범행에 관한 사전모의가 있었던 것으로는 보여지지 않고 피고인을 상해치사죄의 공동정범으로 본
원심판단에는 공동정범의 법리를 오해하여 법률적용을
잘못한 위법이 있다고 할 것이다. 다만 동시범의 특례를
규정한 형법 제263조가 상해치사죄에도 적용되는 관계상
위 피해자의 사망이 피고인의 범행에 인한 것인지,
원심상피고인의 범행에 인한 것인지가 판명되지 아니하는 때에 예외적으로 공동정범의 예에 의할 수 있을 것임에도
불구하고, 원심은 피고인과 원심상피고인을 공동정범으로 봄으로써 이러한 점에 대하여는 살펴보지도 아니한 채
피고인에 대하여 지사의 결과에 대한 책임을 물었으니.
앞서 본바와 같은 법리의 오해는 판결에 영향을 미쳤다할
것이고 따라서 이 점을 지적하고 있는 상고논지는 이유있다.
- P19
3 [대판 84도488]
[1] 피고인(갑)이 술에 취하여 쓰러지려고 하는 것을
피해자가 부축하여 서있는 상태였다면 술에 취하여 몸을
잘 가누지 못할 정도의 위(갑)이 피고인(을)의 가해행위에
가세하여 자기를 부축하고 있는 피해자의 얼굴을 7ㆍ 8회
때리는 등 폭행에 가담하였다고 함은 선뜻 납득하기 어렵다.
[2] 상해죄에 있어서의 동시범은 두 사람 이상이 가해행위를 하여 상해의 결과를 가져올 경우에
그 상해가 어느 사람의 가해행위로 인한 것인지가 분명치
않다면 가해자 모두를 공동정범으로 본다는 것이므로
가해행위를 한것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는
동시범으로 다스릴 수 없다. - P20
4 [대판 84372] 형법 제263조의 동시범은 상해와 폭행죄에 관한 특별규정으로서 동 규정은 그 보호법익을 달리하는
강간치상죄에는 적용할 수 없다. - P20
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