법률주의 위임입법의 한계
대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결
참조조문: 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제1항
본법시행령 제3조 제1항 제3호
「총포·도검·화약류등단속법 시행령」 제3조 제1항 제3호가 위임입법의 한계를 벗어나 죄형법정주의원칙에 위배되어 무효인가? - P2
●사실 피고인 X는 1996.7. 중순경부터 1998.1.18 경까지 자신의 집에서 총포신뢰, 공이치기가 부착된노리쇠 등 총포의 부품을 소지하였다. 검사는 X를 「총포·도검·화약류등단속법」 위반으로 기소하였다.
당시 이법 제12조 제1항은 총포를 소지하기 위해서는 관할 지방경찰청장 또는 경찰서장의 허가를 받아야 하고 이를 위반할 경우에는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하였다(본법 700). 그리고 제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는 일정 종류의 춤을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서 그 외의 부품과 관련해서는 대통령령에 위임하였다. 이를 받아 이법 시행령 제3조 제1항은
"법 제2조 제1항의 규정에 따른 총포는 다음 각 호의 총과 포 및 총포의 부품을 말한다."라고 규정하였다. 이에 X는 시행령 제3조 제1항은 법 제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 점하면서 모법의 위임범위를 벗어나 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써 죄형법정주의에 반한다고 다투었다. 제1심과 원심은 피고인의 주장을 받아들여 무죄를 선고하였다. 이에 검사가 참고하였다.
●판지 상고기각.
일반적으로 법률의 시행령은 모법인 법률에 의하여
위임받은 사항이나, 법률이규정한 범위 내에서 법률을
현실적으로 집행하는 데 필요한 세부적인 사항만을 규정할 수 있을 뿐, 법룰의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·
의무에 관한 내용을 변경 · 보충하거나 법률에 규정하지
아니한 새로운 내용을 규정할 수 없는 것이고, 특히 법률
시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의
명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는
것은 헌법 제12조 제1항과제13조 제1항에서 천명하고
있는 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것으로 결코
허용될 수 없다고할 것인데, 총포·도검·화약류 등 단속법
제2조 제1항은 총포에 관하여 규정하면서 총에 대하여는
일정 종류의 총을 총포에 해당하는 것으로 규정하면서
그 외의 장약총이나 공기총 금속성 탄알이나가스 등을
쏠 수 있는 성능이 있는 것은 총포에 해당한다고 규정하고
있으므로, 여기서 말하는 총은 비록 모든 부품을 다
갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄압 등을 발사하는
성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고, 단순히 총의
부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사한 성능을 가지지
못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아니라고 할
것임에도 불구하고 같은 법 시행령 제3조 제1항은 같은 법
제2조 제1항의 위임에 따라 총포의 범위를 구체적으로
정하면서도 제3호에서 모법의 위험 범위를벗어나 총의
부품까지 총포에 속하는 것으로 규정함으로써,
같은 법 제12조 제1항 및 제70조 제1항과 결합하여
모법보다 형사처벌의 대상을 확장하고 있으므로,
이는 결국 위임입법의 한계를 벗어나고 죄형법정주의
원칙에 위배된 것으로 무효라고 하지 않을 수 없다.
●해설
1 " 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다."라는 말로 표현되는 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는 법치국가 형법의 기본원칙이다. 따라서 범죄와 형벌은 반드시 국회가 제정한 법률에 규정되어야 하고, 명령이나 규칙, 자치법규 등에 의해 범죄와 형벌을 규정할 수는 없다. 이를 ‘법률주의‘라 한다. - P3
2 하지만 사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로인하여 형사처벌에 관한 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 따라 규정한다는 것은 사실상 불가능하기 때문에 위임입법이 금지되어 있지는 않다. 사실 현실적으로 입법자가 모든 사건의 범죄 구성요건해당성을 모두 예측하여 미리 입법해 둘 수는 없기에 입법기술상 보충규범에 위임할 수밖에 없다.
헌법도 위임입법을 인정한다(헌법 750).
3 그러나 처벌법규의 위임은 국민의 자유와 권리에 심각한 영향을 미칠 수 있음으로 특히 긴급한필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고 ②경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 ③ 형벌의 종류 및 그 삼한과 폭을 명백히 규정하여야 한다. 이상의 요건을 전제로 위임입법은 허용되며, 이러한 위임입법은 죄형법정주의에 반하지 않는다! 현재 91헌가4. Ref G1.
4 대상판결도 위임입법의 한계가 문제 된 사안이다. 대상판결에서 법원은 본법 제2조 제1항에서의 홍포에 관한 규정이 장학이나 공기총 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 성능이 있어 총포에 해당한다고 규정하고 있음으로 본 법에서 말하는 「좋은 비록 모든 부품을 다 갖추지는 않았더라도 적어도 금속성 탄알 등을 발사하는 성능을 가지고 있는 것을 가리키는 것이고, 단순히 총의 부품에 불과하여 금속성 탄알 등을 발사할 성능을 가지지 못한 것까지 총포로 규정하고 있는 것은 아닌 것으로 받아들이고있다. 때문에 총의 부품까지 총포에 속하는 것으로 규정하는 것은 위임입법의 한계를 벗어나 죄형법정주의에 위배된 것으로 무효로 판단하였다.
5 ‘법률주의‘와 관련하여 관습법 적용이 문제 된다. 관습법은 그 존재와 내용이 불명확하므로 그 법원성인정할 경우 형법의 보장적 기능을 위태롭게 할 우려가 크기 때문에 이를 근거로 시민을을처벌할 수는 없다(관습법금지의 원칙). 하지만 이 원칙은 새로운 구성요건 창설이나 형벌 가중에 관한 것이므로, 행위자에게 유리한 관습형법적용까지 배제하는 것은 아니다. 따라서 관습법에 따라 위법성조각사유를 인정하는 것은 죄형법정주의에 위배되지 않는다.
Reference
위임입법의 한계를 벗어난 것으로 무효로 본 판결
1 [대판 2015도16014 전원합의체] [다수의견] 의료법(2016.12.20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것)
제41조는 "각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료
등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다."라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을
두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위
법령에 위임하고있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령
제18조 제1항은 "법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야
하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사 ·
치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는
2명을두되, 입원환자 200명을 초과하는 200 명마다 의사 - 치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원수로 한다."라고 규정하고 있다.
의료법 제41조가 "환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다."라고 규정하고 있을 뿐인데도 시행령 조항은
당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를
위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록
함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는확장하였다.
그러므로 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난
것으로서 무효이다. - P4
2 [대판 2006도8189] 구 도로교통법 시행령 제49조
제1항의 입법 취지는 글을 알지 못하는 문맹자에게도
글을 아는 사람과 동일하게 운전면허를 취득할 기회를 부
여하려는 데 있다고 할 것인데, 구 도로교통법 시행령
제49조 제7항, 구 도로교통법 시행규칙 제69조 제1항의
위임에 따라 제정된 자동차운전면허 사무처리지침은
그 제8조 제1항에서 "구 도로교통법 시행령 제49조
제1항 단서 중 ‘글을 알지 못하는 사람‘이라 함은
초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 전혀 읽지
못하거나 잘 읽을 수 없는 사람을 말한다."고 규정하고,
같은 조 제2항에서 구술시험을 희망하는 문맹자는
자신이 초등학교 중퇴 이하의 학력자로서 글을 알지
못하고 있다는 내용이 기재된 인우보증서를 제출하도록
규정함으로써, 설령 글을 알지 못한다 하더라도 초등학교
졸업 이상의 학력을 가진 사람에게는 구술시험의 응시를
허용하지 않고 있는바, 이는 초등학교 졸업 이상의 학력을
가진 문맹자가 구술시험을 통하여 운전면허를 취득할 수
있는 기회를 합리적인 근거 없이 제한한 것으로서 모법의
위임 범위를 벗어나 무효이다.
3 [현재 99헌가15] 사실 약사 갑은 일신약국을 경영하던 중, 흰색 위생복에 명찰을 달지 않고 성명불상의 고객들에게 의약품을 판매하였다는 이유로 약사법 제77조 제1호, 제19조 4항 위반으로 기소되었다.
● 결정요지 이 사건 법률조항은 ‘약국관리에 필요한 사항이라는 처벌법규의 구성요건 부분에 관한 기본사항에 관하여 보다 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보건복지부령에 포괄적으로 위임함으로써,
약사로 하여금 광범위한 개념인 ‘약국관리‘와 관련하여
준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하고, 나아가 헌법이 예방하고자 하는 행정부의
자의적인 행정입법을 초래할여지가있으므로,헌법상
포괄위임입범금지원칙및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다.
4 [대판 98도1759 전원합의체] 구 근로기준법 제30조
단서에서 임금·퇴직금 청산기일의 연장합의의 한도에
관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니함에도 불구하고,
같은 법 시행령 제12조에 의하여 같은 법 제30조단서에
따른 기일연장을 3월 이내로 제한한 것은 같은 법 시행령
제12조가 같은 법 제30조 단서의 내용을변경하고 같은 법 제109조와 결합하여 형사처벌의 대상을 확장하는 결과가
된다 할 것인바, 이와 같이 법률이 정한 형사처벌의 대상을 확장하는 내용의 법규는 법률이나 법률의 구체적 위임에
의한 명령 등에 의하지 않으면 아니 된다고 할 것이므로,
결국 모법의 위임에 의하지 아니한 같은 법 시행령
제12조는 죄형법정주의의 원칙에 위배되고 위임입법의
한계를 벗어난 것으로서 무효이다. - P5
5 [헌재 93헌바50] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률
제4조 제1항의 "정부관리기업체"라는 용어는 수뢰죄와
같은 이른바 신분범에 있어서 그 주체에 관한 구성요건의
규정을 지나치게 광범위하고 불명확하게 규정하여
전체로서의 구성요건의 명확성을 결여한 것으로
죄형법정주의에 위배되고 나아가 그 법률 자체가
불명확함으로 인하여 그 법률에서 대통령령에 규정될
내용의 대강을 예측할 수 없는 경우라 할 것이므로
위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 위헌이다. - P5
6 [헌재 91헌가4]
[1] 죄형법정주의는 이미 제정된 정의로운 법률에 의하지
아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙으로서 이는 무엇이 저별될 행위인가를 국민이 예측가능한 형식으로 정하도록
하여 개인의 법적안정성을 보호하고 성문의 형벌법규에
의한 실정법질서를 확립하여 국가형벌권의 자의적
행사로부터 개인의자유와 권리를 보장하려는 법치국가
형법의 기본원리이다.
[2] 위임입법에 관한 헌법 제75조는 처벌법규에도
적용되는 것이지만 처벌법규의 위임은 특히 긴급한
필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는
부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고
이 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인
행위가어떠한 것일 것이라고 이를 예측할 수 있을 정도로
구체적으로 정하고 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히
규정하여야 한다.
[3] 복표발행, 현상기타사행행위단속법 제9조는
벌칙규정이면서도 형벌판을 규정하고범죄의 구성요건의
설정은 완전히 각령에 배지 위임하고 있는 것이나
다름없어 위임입법의 한계를 규정한헌법 제75조와
죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항, 제13조
제1항에 위반된다. - P5
위임입법의 한계를 벗어나지 않는다고 본 판결
7 [대판 2013도1685] ● 판시 공공기관의 운영에관한법률 제53조가 공기업의
임직원으로서 공무원이 아넌 사람은 형법 제129조의
적용에서는 이를 공무원으로 본다고 규정하고 있을 뿐
구체적인 공기업의 지정에 관하여는 하위규범인 기획재정부장관의 고시에 의하도록 규정한 것이 죄형법정주의에
위배되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것인지 여부(소극)
●판지 공공기관의 운영에관한법률 제4조, 제5조 제1항,
제2항, 제3항 제1호 (가)목, 제53조, 공공기관의은영에
관한법률 시행령 제7조의 취지와 내용에 더하여 (가) 법의 입법목적과 경제상황이나 정책상 목적에 따라 공공기관의 사업 내용이나 범위 등이 계속적으로 변동할 수밖에 없는
현실, (나) 국회가 공공기관의 재정상태와 직원 수의 변동,
수입액 등을 예측하기 어렵고 그러한 변화에 대응하여
그때마다 법률을 개정하는 것도 용이하지 아니한 점 등을
감안할 때 공무원 의제규정의 적용을받는 공기업 등의
정의규정을 법률이 아닌 시행령이나 고시 등 그 하위규범에서 정하는 것에 부득이한 측면이 있고, 죄형법정주의에
위배되거나 위임입법의 한계를 일탈한 것으로 볼 수 없다.
cf) 사안은 한국전력공사의 자회사인 한국수력원자력의
직원을 공무원으로 의제하고 있는 「공공기관의 운영에
관한 법률 시행령」및 기획재정부고시가 공공기관의
운영에 관한 법의 위임 범위를 벗어나는지 여부가
다투어졌다. - P5
8 [대판 2002도2998] 식품위생법 제11조 제2항이
과대광고 등의 범위 및 기타 필요한 사항을 보건복지부령에 위임하고 있는 것은 과대광고 등으로 인한 형사처벌에
관련된 법규의 내용을 빠짐없이 형식적 의미의 법률에
의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능하다는 고려에서
비롯된 것이고, 또한 같은 법 시행규칙제6조 제1항은
처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 예측할 수 있도록 구체적으로 규정되어 있다고 할 것이므로 식품위생법 제11조 및
같은 법 시행규칙 제6조 제1항의 규정이 위임입법의 한계나 죄형법정주의에 위반된 것이라고 볼 수는 없다. - P6
9 [대판 20004187] ●판시 유해화학물질관리법 제35조
제1항 및 유해화학물질관리법 시행령 제22조의 규정이
법치주의 및 죄형법정주의에 위반되는지 여부(소극)
●판지 유해화학물질관리법 제35조 제1항에서 금지하는
환각물질을 구체적으로 명확하게 규정하지 아니하고 다만 그 성질에 관하여 ‘홍분. 환각 또는마취의 작용을 일으키는 유해화학물질로서 대통령령이 정하는 물질로 그 한계를
설정하여 놓고, 같은 법 시행령 제22조에서 이를 구체적으로 규정하게 한 취지는 과학기술의 급격한 발전으로 말미암아 흥분 . 환각또는 마취의 작용을 일으키는 유해화학물질이
수시로 생겨나기 때문에 이에 신속하게 대처하려는 데에
있으므로, 위임의 한계를 벗어난 것으로 볼 수 없고,
한편 그러한 환각물질은 누구에게나 그 섭취 또는 흡입행위 자체가 금지됨이 마땅하므로, 일반적으로 술을 마시는
행위 자체가 금지된 것이 아니라 주취상태에서의 자동차
운전행위만이 금지되는 도로교통법상의 주취상태를
판정하는 혈중 알코올농도와 같이 그 섭취 기준을 따로
생활 필요가 있다고 할 수 없으므로, 같은 법 제35조
제1항의 섭취 또는 흡입‘의 개념이 추상적이고 불명확하다거나 지나치게 광범위하다고 볼 수도 없다. - P6
10 [헌재 99헌가16] 청소년에게 유해한 매체물을
적시하여 청소년에 대한 판매·대여 등을 제한하고자하는
경우에는 각 매체물의 내용을 실제로 확인하여 유해성
여부를 판단할 수밖에 없는데, 그때마다 법 또는
하위법령을 개정하여 직접 개별 매체물을 규정하는 것은
현실적으로 거의 불가능하고 법령의 개정에 소요되는
시일로 인하여 규제의 실효성도 기할 수 없게 될 것이므로
청소년유해매체물이 결과적으로 범죄의구성요건의
일부를 이루게 되더라도 이 사건 법률조항에서 직접
청소년유해매체물의 범위를 확정하지 아니하고 행정기관
(청소년보호위원회 등)에 위임하여 그 행정기관으로
하여금 청소년유해매체물을 확정하도록하는 것은
부득이하다고 할 것이다. - P6
11 [현재 91헌바20] ● 판시 군형법 제47조가 위임입법의 한계를 벗어난 것인지 여부
●결정요지 군통수를 위하여 일정한 행위의무를
부과하는 명령은 그 형식에 관계없며 명령의
구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은
불가능하고, 군에서의 명령은 지휘계통에따라 군통수권을
담당하는 기관이 그에게 부여된 권한 범위 내에서 발할 수
있는 것이나 구체적인 명령의 제정권자를 일일이
법률로 정하는 것도 불가능하며, 또한 군형법 제47조는
명령 위반죄의 구성요건의 내용에 관한 사항을 명령에
위임한 형태를 취하고 있지만 본래의 취지는 군 내부에서
명령의 절대성을 보호하기 위한 것이고 명령위반행위에
대한 형벌의 종류와 내용은 법률에서 구체적으로 정해져
있으며 그 적용자인 군인은 이를 충분히 예측할 수 있는
지위에 있으므로, 정당한 명령에 대한 준수의무를 과하고
그 위반에대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고
있는 위 법률규정이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고
할수는 없다. - P6
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