슈미트와 켈젠의 논쟁
(i) 헌법의 보장을 위한 헌법의 수호자가 누구인가에
관하여는, 1931년 카알 슈미트Carl Schnitt와
한스 켈젠 Hans Kelsen의 논쟁이 있다.
(ii) 슈미트는 이원정부제적인 바이마르 헌법체제에서
국회와 법원은 헌법수호자의 역할을 다할 수 없기 때문에,
헌법수호자의 역할은 국민이 선출한 중립적 권력인
대통령이 담당하여야 한다고 하였다.
(ⅲ) 반면에, 켈젠은 대통령ㆍ의회뿐만 아니라, 헌법재판소의 헌법수호기능을 강조하였다. - P32
검토
(1) 헌법기관인 대통령·의회 · 헌법재판소를 포함한
사법부의 헌법수호역할과 이들 기관의 구성원인
공무원의 헌법수호의무를 소홀히 할 수 없다.
특히 대통령은 국가원수로서 헌법질서를 파괴하려는
적으로부터 헌법을 수호하기 위하여, 국가긴급권을 행사할 수 있다는 점에서 헌법수호자로서의 역할이 강조된다.
(ii) 그러나 헌법기관이 헌법수호의무를 다하지 못할
때에는, 주권자인 국민의헌법수호자로서의 역할에
의지할 수밖에 없다. 여기에 최후ㆍ최종적인
헌법수호자로서의 국민의 저항권이 도출된다. - P32
1. 의 의
(i) 저항권은 불법적인 국가권력의 행사에 대하여
저항하는 권리로서 입헌주의적 헌법질서를 침해하거나
파괴하려는 국가기관이나 공권력담당자에 대하여,
주권자로서 개개 국민 또는 그 집단이 헌법질서를
유지ㆍ회복하기 위하여, 최후의무기로서 행사할 수
있는 헌법보장수단이다.
(il) 저항권이론은 서양의 기독교사상에서 신의 뜻에
어긋나는 지배에 대한 피치자의 저항을 인정하는
폭군방벌론과,동양에서는 맹자의 역성혁명론으로부터,
그 기원은 찾는다. 또한 게르만 관습법도 치자가
민회의 뜻에 어긋나는 지배를 할 때 저항을 인정한다.
근대사회에서 저항권은 알투지우스 • 로크 루소 시에예스
등에 의하여 사회계약론과 근대자연법론을 통하여
정립되었다. 저항권사상은 그 동안 부침을 거듭하다가,
제2차 세계대전의 참화를 겪으면서 새로운 부활을 맞이한다.
- P32
2. 구별개념(1) 저항권과 혁명 그리고 쿠데타(1) 저항권 혁명은 국민적 정당성에 기초한다는 점에서 동일하지만,
과혁명의 목적이 새로운 헌법질서의 창출에 있다면, 저항권의 목적은 기존 헌법질서의 수호에 있다. ‘미래의 전달자‘로서의 혁명은 새로운 질서를 구축하기 위하여.
기존 질서를 파괴하며 그 과정에서 폭력적 방법이 동원되기도 한다.
(ii) 한편, 혁명은 국민적 정당성에 기초한다는 점에서, 소수의 특수집단을중심으로 헌정체제의 변화를 유발하고 국민적 정당성을 상실한 채 자행되는 쿠데ElCoup d‘Etat 나 항명사태와는 구별되어야 한다. 이에 헌법재판소는 1979년 12-12및 1980년 5·18에 자행된 성공한 쿠데타의 처벌이 정의와 형평의 관념에 부합한다고 판시한다 ( 현재 2002.10.21 2000헌바76 5.18민주화운동 관한특별법 제4조 제1항 위헌소원각하
(2) 저항권과 시민불복종
A. 시민불복종의 의의
시민불복종civil disobedience 이란 전체 법질서의
정당성은 긍정하면서도, 자신의 양심에 비추어 정의롭지
못하다고 판단한 개별 법령이나 정책을 비폭력적인 방법을 통하여, 의도적으로 위반하는 정치적 항의행위를 말한다.
B. 저항권과 시민불복종의 구별
(i) 시민불복종은 저항권이나 혁명과 같이 헌법질서가
파괴되는 상황에서도 발동될 수 있지만, 단순히 정부의
정책이나 입법에 대하여도 행사할 수 있다.
(ii) 저항권이나 혁명권의 행사는 실정법질서를 부정하는
폭력적 방법으로도 정당화될 수 있지만, 시민불복종은
비폭력적 방법으로 행사되어야 한다.
(iii) 저항권의 행사에는 다른 구제방법으로 달성될 수
없는 최후의 수단이라는 보충성의 원리가 적용되지만,
시민불복종의 행사에는 보충성의 원리가 불필요하다. - P33
C. 시민불복종운동의 사례
시민불복종은 1906년 남아프리카에서 시작된 이래.
1930년대에 인도의 국민적지도자 간디의 시민불복종운동과 1950년대 이후 미국의 킹 MartinLuther King 목사를
중심으로 한 민권운동이 시민불복종운동의 대표적 사례이다. - P34
3. 저항권의 인정 여부
(i) 입헌주의의 적에 대하여 입헌주의를 수호하기 위한
최종 · 최후의 수단인 저항권의 인정 여부는 헌법의
명문규정 여부에 따라 좌우될 문제는 아니다.
각국의 헌법이나 권리장전에서는 저항권을 실정법적으로
인정하기도 한다. 1215년 영국의 마그나카르타(대헌장)는 중세적 저항권 규정의 효시라 할 수 있다. 마침대 근대시민
혁명을 통하여 인권선언에서 저항권이 명문화되었다.
1776년 미국의 독립선언, 1789년 프랑스의 인권선언 등이 대표적이다. 독일 연방헌법재판소는 공산당(KPD)판결에서 저항권을 인정한 바 있다(GE)(이 판결에서 저항권개념은
인정하였지만, 공산당의 저항권 행사 주장은 배척하였다).
1968년 제17차 독일기본법 개정에서는 제20조 제4항을
추가하여 저항권을 헌법에서 명시적으로 인정한다.
(ii) 생각건대 입헌적 헌법질서수호를 위한 국민의 최종 ·
최후의 무기로서 저항권을 인정하여야 한다.
즉, 저항권은 ① 헌법 제10조와 제37조 제1항에서
인간의 존엄성과 기본권의 전국가성을 선언하고 있으며,
재판규범성을 가진 헌법전문에서 저항권의 표현이라
할 수 있는 3·1운동과 "불의에 항거한 4·19민주이념을
계승하고"라고 규정하고 있으므로, 현행헌법은 간접적으로 저항권을 인정하고있다. ② 또한 입헌적 질서가 독재권력에 의하여 유린되는 상황에서, 헌법수호의최종적 책무를 지는 주권자의 당연한 권리로 보아야 한다는 견해가 지배적이다. - P34
4. 저항권의 법적 성격
저항권은 실정권이 아니라 자연법
원리에 기초한 전국가적 권리이다. 또한 저항권은
헌법보호수단이면서 동시에 기본권의 성격을 가진다
(이중적 성격). - P35
5. 저항권의 주체저항권의 주체는 원칙적으로 모든 국민
개개인이지만, 단체와 정당 등도 주체가 될 수 있다.
그러나 국가기관이나 지방자치단체와 같은 공법인은
국민의 자유와 권리보장을 위한 수법자이므로
저항권의 주체가 될 수 없다. - P35
6. 저항권의 행사
(i) 저항권의 행사요건은 다음과 같다.
①국가권력의 행사가 민주적 기본질서를 중대하게
침해하고 헌법의 존재 자체를 부인하여야 한다.
② 국가권력행사의불법이 객관적으로 명백하여야 한다.
③ 저항권의 행사가 법의 유지 또는 회복을위하여
남겨진 최후의 수단이어야 한다(보충성).
(ii) 정당한 저항권 행사는 겉으로 보기에는 범죄의
구성요건해당성이 있어보이는 경우라 하더라도,
형법에서 규정하는 정당행위로서 공무집행방해죄 등
여타 범죄의 위법성조각사유가 된다. - P35
7. 저항권의 행사의 목적과 방법의 한계
(i) 저항권의 행사에는 인간존엄을 이념으로 하는 헌법의
민주적 기본질서를유지 · 수호하기 위한 목적이 있어야 한다.
(ii) 저항권 행사의 방법은 객관적으로 명백히 존재하는
불법적인 권력 행사에 대하여, 원칙적으로 평화적이고
비폭력적인 방법으로 행사되어야 한다. 따라서 사전적 ·
과잉행사는 금지된다. 다만, 불가피한 경우에 한하여
매우 제한적으로 폭력적인 방법이 동원될 수도 있다. - P35
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