민사소송
대륙법 전통 내에서 민법이 실체법의 중심에 있다면
절차법의 중심에는 민사소송법이 있다.
엄밀하게 말해서 민사소송법은 사법 가운데도 민법과
관련된 사인 간 권리의무에 관한 분쟁이 생길 때만
적용된다. 형사법 관련 문제는 형사소송법이 다루고,
행정 관련 문제는 행정절차법이 다룬다.
그런데 문제는 대륙법에서는 모든 법률이 로마법과 교회법, 중세 이탈리아법이라는 공통의 기원을 가지고 있다는
사실이다. 그러다 보니 자연스럽게 민법 중심이고,
형사나 행정도 절차법을 만들 때 민사소송법을 따른다.
즉, 민사소송법이모든 절차법의 기본이다.
대륙법에서는 형사소송 민사소송이 다르다. 특히 혁명기
이후 형사소송은 독자적인 법 영역으로 분화되었다.
민사소송법과 형사소송법은 각각의 법전이 있고,
대학 커리큘럼도 다르며, 각각 독자적인 학회와 저널을
갖추고 있다. 하지만 절차법의 일반원칙 또는 일반이론에
대해서 생각해보면 민사소송과 형사소송은 큰 차이가
없으며, 공통분모가 많다. 앞에서 설명한 것처럼 민법
학자들이 법의 일반원칙을 만드는 데 중요한 공헌을 했듯이, 절차법의 일반원칙은 민사소송법 학자들이 만들어왔다. - P189
대륙법에서 보통 민사소송절차는 셋으로 나뉜다.
먼저 준비기일단계에서는 합의원의 진행하에 준비서면을
교환한다. 증거 수집 단계에서는 재판장이 증거를
수집해서 조서를 작성하고, 마지막으로 판결 선고
단계에서는 이미 작성된 조서와 당사자의 의견서를 보고,
각각의 주장을 들은 다음 판결을 선고한다.
언뜻 보기에도 ‘재판‘이라는 글자가 보이지 않는다는
점이 중요하다. 대체적으로영미법계 법률가들이
이야기하는 ‘재판‘은 대륙법의 민사소송절차에서는
존재하지 않는다. 그 이유는 영미법에서는 당연하다고
배심제도가 대륙법에 없기 때문이다. 미국에는 아직
민사배심이 남아 있고, 대부분의 주에서 헌법상 권리로
규정되어 있다.
영미법의 민사소송절차를 중심으로 보면, 배심이 있는
것과 없는것에는 큰 차이가 있다. 여러 명의 시민을
법정에 오게 해서 증인의진술을 듣고, 증거물을 확인하고,
사실관계를 검증한 다음 재판장의 설시에 따라 법률을
적용할 때, 비로소 재판이 완성된다.
배심은 사실 모으는 것 자체가 쉽지 않고, 재판을
연기했다가 다시 소집하는 건 거의 불가능에 가깝다.
당사자, 변호인, 판사, 배심원 모두 한날한시에 모여 사건을 끝낼 수밖에 없다. 이를 우리는 재판이라고 부른다.
하지만 전통적으로 민사배심이 없는 대륙법에서는
민사소송이 아주 다른 방식으로 진행된다. 재판이 없기
때문에, 같이 모이는 랭사도 없다. 전통적으로 대륙법의
민사소송은 당사자와 판사 간의간헐적이고 짧은 모임과
서면 교환의 연속이다. 그때 증거가 제출되고, 증인이
진술하며, 각종 신청과 그에 대한 결정이 내려진다.
영미법에서라면 한날한시에 끝났을 일을 여러 날에 걸쳐
분산해서 진행한다. 증거를 조사하는 판사 앞에 짧게
나와 진술하고 서면을낸다. 비교법을 전공한 법률가가
영미법의 재판을 ‘집중‘형이라고부르는 이유가 이 때문이다.
영미법계 법률가가 집중된 재판을 선호하는 데 반해
대륙법은 그렇지 않다. 그나마 최근 들어 독일과
오스트리아가 집중형으로 변모하고 있지만 아직도
대다수 국가에서는 종래와 같다.
영미법의 민사소송절차를 중심으로 보면, 배심이 있는 것과 없는것에는 큰 차이가 있다. 여러 명의 시민을 법정에 오게 해서 증인의진술을 듣고, 증거물을 확인하고, 사실관계를 검증한 다음 재판장의 설시에 따라 법률을 적용할 때, 비로소 재판이 완성된다.
배심은사실 모으는 것 자체가 쉽지 않고, 재판을 연기했다가 다시 소집하는 건 거의 불가능에 가깝다. 당사자, 변호인, 판사, 배심원 모두 한날한시에 모여 사건을 끝낼 수밖에 없다. 이를 우리는 재판이라고부른다.
하지만 전통적으로 민사배심이 없는 대륙법에서는 민사소송이아주 다른 방식으로 진행된다. 재판이 없기 때문에, 같이 모이는 행사도 없다. 전통적으로 대륙법의 민사소송은 당사자와 판사 간의간헐적이고 짧은 모임과 서면 교환의 연속이다. 그때 증거가 제출되고, 증인이 진술하며, 각종 신청과 그에 대한 결정이 내려진다.
영미법에서라면 한날한시에 끝났을 일을 여러 날에 걸쳐 분산해서진행한다. 증거를 조사하는 판사 앞에 짧게 나와 진술하고 서면을낸다. 비교법을 전공한 법률가가 영미법의 재판을 ‘집중‘형이라고부르는 이유가 이 때문이다. 영미법계 법률가가 집중된 재판을 선호하는 데 반해 대륙법은 그렇지 않다. 그나마 최근 들어 독일과 오스트리아가 집중형으로 변모하고 있지만 아직도 대다수 국가에서는 종래와 같다.
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