3. 기본권 보호의무
가. 개념
(1) 광의와 협의
국가는 더 이상 기본권의 잠재적인 적에 그치지 않는다.
국가는 기본권의 보호자, 구제자여야 한다. 기본권의
실효적 보장을 위하여 국가에게 이러한 과제와 역할을
부여하는 개념과 이론으로 기본권 보호의무론이 등장하였다.
‘기본권 보호의무‘란 기본권을 보호하여야 할 국가의
의무라고 말할 수 있다. 그러나 이렇게 이해하면 개념의
범위가 너무 넓고 불명확해 진다. 국가와 헌법의 궁극적
존재목적이 개인의 기본권 보장이라 할 수 있고, 국가조직과 작용의 기본 구조와 원리 또한 기본권 실현에 이바지하기
위한 것이라 볼 수 있기때문이다. 이렇게 보면 국가의
작용과 활동은 모두 기본권 보호를 위한 것이거나 기본권
보호와 관련되는 것이 된다. - P239
기본권을 침해할 수 있는 위험원으로부터 개인의
기본권을 보호하여야 할 국가의 의무라고 이해하더라도
여전히 그 범위가 넓다. 그러한 위험원이 다양할 뿐 아니라, 기본권의 보장은 안전, 건강, 사회윤리 등 일반적 공익의
보호와 밀접한 관계에 있기 때문이다.
그리하여 위험원을 기준으로 생각해 보더라도 ① 국가
스스로의 행위에 대한 보호, ② 사인의 침해로부터의 보호, ③ 외국 공권력의 침해로부터의 보호, ④ 기본권 주체의
자초위험(예: 마약, 음주, 담배,자살, extreme sports 등)
으로부터의 보호, ⑤ 자연 재해로부터의 보호, ⑥ 기술적 발전과 생태환경의 변화로 인한 위험으로부터의 보호가
모두 포함될 수 있다.
이와 같이 기본권 보호의무를 넓게 파악하면 개념의
엄밀성과 고유성을 상실하게 된다. 따라서 기본권
보호의무란 ‘사인에 의한 침해로부터 기본권을 보호하여야 할 국가의 의무‘라고 좁게 이해함이 상당하다.
위 ①은 자유권, 사회적기본권 등의 대국가적 효력의 문제로, ③ 내지 ⑥은 공익을 실현해야 할 국가의일반적 목적과
의무 또는 객관적 헌법규범의 문제로 해결할 수 있다
(예: 외국의침해로부터의 보호에 관하여는 헌법 제5조 제2항, 자연재해로부터의 보호에 관하여는헌법 제34조 제6항).다만 위 ②는 기본권의 대사인적 효력의 논의와 중첩된다.
다만, 기본권 보호의무의 개념을 ‘제3자에 의한 침해로부터 기본권을 보호하여야 할 국가의 의무‘라고 정의하고
사인뿐만 아니라 외국 공권력의 침해로부터의 보호의무도 포함시키는 것으로 좀 더 확장할 수도 있을 것이다.
헌법재판소는 대한민국 국민이 일본국에 대하여 가지는
일본군위안부로서의 배상청구권이 한·일 간의 협정에 따라 소멸되었는지 여부에 관한 한·일 양국 간 해석상 분쟁을
동 협정이 정한 절차에 따라 해결하지 않고 있는
외교부장관의 부작위가 기본권을 침해하는지 문제된
헌법소원 사건에서, 인간의 존엄과가치를 보호해야 할
기본권 보호의무를 인정한 바 있다(헌재 2011. 8. 30. 2006헌마788).
(2) 침해의 위법성 여부
기본권 보호의무를 사인에 의한 ‘위법한‘ 침해로부터
보호하여야 할 의무라고 정의하기도 하지만,
침해의 ‘위법성‘은 기본권 보호의무의 개념징표로 볼 수없다.기본권 보호를 위한 입법 등 국가적 행위는 침해의
위법성이 확정된 후 발동되는 것이 아니다.
피해자의 입장에서 기본권 침해라고 주장되는 사인의
행위는 그 사인의 기본권 행사인 경우가 많다.
그리하여 기본권의 충돌이 발생하는 경우가 많다.
이와 같이 충돌하는 기본권 상황에서 분쟁을 조정,
해결하는 국가의 행위가 바로 기본권 보호의무를
이행하는 행위이다. 그런데 침해라고 주장된 사인의
행사가 정당한 기본권 행사인지, 아니면 그 한계를 벗어나
타인의 기본권을 침해하는 위법한 행위인지, 국가의
보호조치가 필요하였는지, 적정한 것이었는지는
법치주의 하에서 기본권 분쟁의 최종적 판단자인
사법기관(헌법재판소 또는 법원)의 유권적 결정에 의해
비로소 확정된다.
민법, 형법 등 법률 차원에서위법한 행위로 이미 확정되어
있는 듯이 보이는 사인의 행위(예: 업무방해, 명예훼손, 낙태)라고 하여도 기본권의 보호영역에 속하는 행위의 예의 경우, 단체행동권,표현의 자유, 출산에 관한 자기결정권)일 수 있다.
그런 행위에 대한 규범적, 헌법적평가는 개방되어 있고
(예를 들어, 간통죄에 대한 최근의 위헌결정), 무엇보다도
그러한 행위들에 대해서만 국가의 보호의무가 발동될 수
있다고 하여서는 보호의무론이 추구하는 국가의 기본권
보호작용을 원활히 실현할 수 없게 된다.
나.근거
국가의 기본권 보호의무는 기본권의 객관적 가치질서
또는 객관적 법규범으로서의 성격으로부터 도출된다.
객관적 질서 또는 법규범으로서의 기본권은 국가공동체의
전체 법질서의 기초를 이루므로 모든 국가기관은
기본권의 구속을 받게 되어, 기본권을 준수해야 할 뿐만
아니라 기본권을 적극적으로 실현하고 보호해야 할
의무를 진다. 그런데 기본권의 침해는 국가뿐만 아니라
사인에 의해 빈번히, 심각하게 행해질 수 있으므로
국가로서는 이로부터 기본권을 보호하여야 하는 것이다.
헌법 제10조 제2문은 "국가는 개인이 가지는 불가침의 기
본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다."고
규정하고 있다. 물론 사인의 침해로부터의 보호 의무를
명시하고 있지는 않고, 또 "보장"이라는 표현을 사용하고
있지만, 이정도의 규정이면 기본권 보호의무의 실정헌법상 근거로 삼기에 부족하지 않다.
따라서 기본권 보호의무의 헌법적 근거는 기본권의 객관적 규범으로서의성격, 그리고 위 헌법조항이라고 할 것이다.
[보충자료] 미국 헌법상의 기본권 보호의무
DeShaney v. Winnebago County Department of
Social Services, 489 U.S.189 (1989)
사안: 4살 난 아이가 아버지로부터 지속적으로 폭력을
당하여 뇌 손상으로 심각한 정신지체에 이르는 지경이
되도록, 관할 사회복지국이 아이를 아버지로부터
떼어놓는 조치를 취하지 않자, 아이의 어머니가 수정헌법
제14조의 적법절차 위반이라며 제소.
"적법절차조항은 일반국민에게 적절한 보호조치를
제공할 의무를 국가에게 지우지 않는다....
그러한 이익(생명, 자유, 재산이 제3자에 의해 해를 입지
않도록 보장할 적극적 의무 (affirmative obligation)를
국가에게 부과하는 것으로 해석할수 없다. 어떤 특별한
상황 하에서 적법절차조항을 통해 관철가능한 적극적
의무가 발생할 수도 있겠지만, 개인의 고초를 국가가 알고
있었다거나 도움의 의도를 표현하였다는 것만으로는
보호에 대한 적극적 의무가 발생하지 않으며, 투옥,
수용, 기타 유사한 인신의 자유에 대한 제약을 국가가
가한 경우에 비로소 그러한 의무가 발생한다.
(즉, 국가가 적극적으로 개인의 자유를 제약한 선행행위로
인해 보호의 필요성이 야기된 때에 한하여 적극적
보호의무가 인정된다).
[대법관 Blackmun의 반대의견]
‘법정의견은 삭막한 형식주의(sterile formalism)에
머물고 있다....법정의견이 보호의무를 인정하지 않는 것은 작위와 부작위를 엄격히 분리하고자 하기 때문이다.
그러한 형식적 논증은 수정 제14조의 광범위하고
역동적인(stirring) 조항에 대한 해석에서 설 자리가 없다.... 피고(국가)에 의해 버림받은 희생자인 불쌍한 조슈아!
피고는 이 아이가 처한 고초를 알았으면서도, 법정의견이
잘 지적하고 있는 바와 같이, "이러한 상황을 충실하게
문서에 기록"한 것 외에는 본질적으로 아무것도 하지
않았다. 조슈아가 남은 여생을 심각한 정신지체자로
지내야만 한다는 것은, 애국주의적 열정과 "모두를 위한
자유와 정의"라는 자랑스런 구호가 넘쳐나는, 미국인의
삶과 헌법원칙에 대한 슬픈 논평이다. 조슈아와 어머니는
이 사건에 대해 헌법적 보호를 받아 마땅하였지만, 오늘
이 법원은 이를 거부하였다.‘
다. 적용 범위
기본권 보호의무론은 주로 생명권, 신체, 자유, 건강, 환경
문제와 관련하여발전 · 적용되어 왔다.
기본권 보호의무론을 적용한 헌법재판소의 주된 결정은
교통사고의 피해자 보호(헌재 2009. 2. 26. 2005헌마764),수입쇠고기 안전기준(헌재 2008. 12, 26. 2008헌마419), 소음으로부터의 환경권 보호(헌재 2008, 7. 31, 2006헌마711), 직접흡연으로부터 생명·신체의 안전 보호(현재 2015. 4. 30. 2012헌마38)등과 관련한 것이었다.
그러나 그 밖의 자유권에도 기본권 보호의무가 인정된다. 예를 들어 인신보호법은 사인에 의한 신체의 부당
구속으로부터 국민을 보호하는 제도이다.
나아가 기본권 보호의무는 자유권 아닌 기본권, 그리고
평등권에도 인정된다. 기본권 보호의무를 자유권의 기능으로만 이해하고, 사인 간의 불평등을 전제로 하는 사적자치
원칙으로 인해 국가는 사인의 침해로부터 개인의 평등권을보호해야 할 의무가 없다고 보는 견해도 있다.
그러나 기본권의 대사인적 효력에서 본 바와 같이, 사인에
의한 기본권 침해의 가능성이 자유권에 국한되는 것이
아니므로 자유권이 아닌 기본권에 대한 기본권 보호의무도 인정되어야 한다.
또한 사인에 의한 부당한 차별이 기본권 존중의 정신이나
가치체계에 미치는 중대한 영향을 고려할 때 평등권을
보호해야 할 국가의 의무를 처음부터 배제한다면 국가의
기본권 보호작용의 중요한 부분에 공백이 생기게 된다.
세계 각국은물론 우리나라에서도 사적 영역에서의 평등
실현을 위한 차별금지입법들이 제정, 시행되고 있다
(국가인권위원회법, ‘남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에
관한 법률‘,‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률‘
‘고용상연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률‘).
헌법재판소는 근로의 권리, 환경권 등 자유권이 아닌
기본권에도 기본권 보호의무를 적용하고 있으며,
유럽인권재판소는 결사의 자유(단결권), 선거권, 교육을
받을 권리에 국가의 적극적 보호의무를 인정하였다.
라. 대사인적 효력과의 연관성
기본권의 대사인적 효력과 기본권 보호의무는 밀접한
연관성이 있는 이론이다. 먼저, 양자는 공통적으로
기본권의 객관적 가치절서 또는 객관적 법규범으로서의
성격을 인정하는 기초 위에 전개된다. 양자는 모두 기본권의 작용과 효력을 확장시키고, 특히 사인 간의 관계, 사법질서에서 기본권의 효력을 어느 정도 관철시키는 기능을 수행한다.
다음으로, 양자는 사인 상호간의 대립이라는 상황에서 발생하고, 그 해결을위해 국가가 개입하며 이를 기본권주체가
다툰다는 구조적 공통점을 갖고 있다.
그리하여 기본권 충돌이 전제되는 경우가 많으며 개인-국가-개인의 3각관계 속에서 문제가 제기되고 해결된다.
그러나 양자는 관점이나 강조하는 측면에서 차이가 있다.
기본권의 대사인적 효력은 기본권의 적용영역, 사인의
기본권 구속성의 관점에서 출발한 이론인데 비해, 기본권
보호의무는 기본권 실현을 위한 국가 의무의 양상과 작용의 관점에서 출발한 이론이다. 현상적인 쟁송의 주된 형태에서도 차이가 있는데, 대사인적 효력은 사적 당사자 간의 분쟁을 일반법원의 재판을 통해 해결하는 과정에서 문제되나,
기본권보호의무는 입법 등 국가작용을 대상으로 헌법재판을 통해 입법의 흠결 또는 불충분성 등을 다투는 과정에서
주장된다(법원의 재판에 대한 헌법소원이 인정되는 독일에서는 사적 당사자 간의 분쟁을 연방헌법재판소가 기본권보호의무론으로 다루기도 한다).
양자의 관계를 이해하는 방식에는 차이가 있을 수 있다.
먼저, 대사인적 효력의 문제를 보호의무론의 응용유형의
하나로 보는 입장이 있을 수 있다. 이 입장에서는 대사인적 효력은 사법을 해석 · 적용하는 법원의 보호의무의 문제라고 이해할 수 있다.
다음으로, 양자의 적용영역을 분리하여 국가의 입법·
행정작용 단계에서 문제가 제기되고 기본권이 실현되어야 할 때에는 기본권 보호의무가, 사법작용 단계에서 그러할
때에는 대사인적 효력이 각각 적용된다고 보는 입장이
있을 수 있다.
다음으로, 양자가 지닌 부분적 차이를 이유로 대체나 포섭의 관계로 볼 것이 아니라, 병립하되 상호보완적인 관계로
설정하려는 입장이있을 수 있다.
마. 기본권 보호의무의 실현구조
기본권 보호의무는 국가를 통하여 사인의 기본권
침해로부터 다른 사인의기본권을 보호하려는 것이므로
개인-국가-개인의 3각의 법적 관계가 형성된다.
기본권 보호의무는 모든 국가기관과 국가작용에
부과되는 의무이다.
(1) 입법작용에 의한 보호
기본권론의 발전 이전부터 전통적으로 민·형사상의
불법행위에 대해서는각종 형사법이나 민법의
불법행위법을 통하여 기본권 보호가 제공되어 왔다.
이제 이러한 입법들의 의미도 기본권 보호의무라는
헌법적 관점에서 파악하게 되었다.
기본권 보호의무의 일차적 이행자는 입법자이다.
즉 국가의 보호조치는 법률을 통하여 수권되어야 한다.
보호조치는 통상 잠재적 가해자의 기본권에 대한
제한을 수반하기 마련인데, 이때 법률유보원칙
(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 하기 때문이다.
입법자는 기본권 보호를 위하여 효과적인 모든 수단을
투입할 것이 요구되는 것이 아니라, 어떤 수단을 택할
것인가에 관하여 폭넓은 입법형성권을 가진다.
그리하여 기본권 보호의무를 위반하였는지를 판단할 때의 위헌심사기준으로는 과소보호금지원칙(Untermaßverbot)이 적용된다. 국가가 기본권을 보호하기위하여 적어도
적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취하였는가
하는 것이 심사척도가 되어, 국민의 기본권을 보호하기
위한 조치가 필요한 상황인데도 국가가 아무런 보호조치를 취하지 않았든지 아니면 취한 조치가 기본권을 보호하기에 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한
경우에 한하여 국가의 보호의무 위반이 인정된다
(헌재 1997. 1. 16. 90헌마110; 2009. 2. 26.
2005헌마764). 기본권 보호를 구하는 개인은 국가의
보호법이 과소보호금지원칙에 위반함으로써 자신의
기본권이 침해되었다면서 헌법소원심판 등의 헌법재판을
청구할 수 있다.
기본권 보호의무를 이행하는 입법은 한편으로 잠재적
가해자의 기본권을 제한하는 성격을 지닌이를 독일에서는
"제약을 통한 보호"(Schutz durch Eingriff)라고 표현한다. 이런 입법에 대하여 잠재적 가해자는 기본권 주체의
지위에서, 피해자 보호에 치중한 나머지 자신의 정당한
기본권 행사마저 제약하여 기본권이침해된다고 주장하면서 역시 헌법재판을 청구할 수 있다. 이때의 위헌심사기준으로는, 자유권의 경우, 과잉금지원칙이 적용된다.
이와 같이 동일한 사안에서, 동일한 법률에 대하여,
국가의 적극적 보호조치(입법)를 구하는 기본권
주체에게는 최소한의 보호(과소보호금지원칙)가,
국가의 침해작용(입법)으로부터의 소극적 방어를 구하는
기본권 주체에게는 최대한의 보호(과잉금지원칙)가
적용된다. 위헌 주장의 관점에 따라 심사기준이
달라진다는 이러한 결론에 따르면, 예를 들어 대립하는 기본권 주체가 동시에 위헌 주장을 할 경우 어떤
심사기준을 택할지 곤란해질 수 있다.
(3) 행정작용에 의한 보호
행정기관 역시 법의 해석 · 집행자로서 사인 간의
기본권 관계를 규율하는 입법을 해석 · 적용함으로써
(예: ‘학교폭력예방 및 대책에 관한 법률‘에 따라
국·공립학교의 장이 피해학생 보호를 위해 가해학생에
대하여 전학 등의 조치를 하는 경우) 구체적사안에서
기본권 보호의무를 이행한다. 법의 해석ㆍ집행을
매개하지 않는 행정작용을 통하여 기본권을 보호해야
할 경우도 있을 수 있다. 행정작용이 이런 기본권
보호의무를 제대로 이행하였는지에 관하여는 법원의
행정소송이나 헌법재판소의 헌법소원심판을 통한 심사
통제의 길이 열려있다.
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