소송법은 소송절차를 획일적 안정적으로 확보하려는
것이므로, 소송법상의 임의규정은 민법상의 임의규정과는
의미가 다르다. 실체법에서는 당사자가 합의하면
임의규정의 적용을 완전히 배제하지만, 소송법에서 그런
임의배제를 허용할 수는 없다.
소송법상 임의규정이라고 함은, 이를 위반하는 소송행위에 대하여당사자의 이의가 있을 경우에만 그 위반의 효과를
인정해 주는 규정이며, 이의가없이 넘어가면 그 위반의
하자가 치유되어 소송행위를 유효로 보는 규정을 가리킨다.
민사소송법 규정 중 당사자의 편의와 이익을 보호할
목적으로 정해진 규정들이 이에 해당한다.
예컨대, 임의관할청구변경에서 청구기초의 동일성 필요,
보조참가의 참가이유 등의 규정이 이에 해당한다.
강행규정은 이를 위반하는 소송행위가 있을 당시에
당사자가 이의했는지 여부를 불문하고, 그 위반행위는
무효이거나 취소가능한 것이 되는 규정이다.
재판의 공정을 위한 공익성에 기하여 이와 같이 보는
것이며, 대부분의 민사소송법 규정이 이에 해당한다.
법원의 구성, 법관의 제척, 전속관할 당사자능력, 재판의
공개, 상소제기 기간 등이 강행규정이다.
당사자가 행하는 강행규정 위반의 소송행위는 무효로
취급하지만, 법원이 행하는 강행규정 위반 소송행위는
대체로 상소 재심으로써 취소하도록 하고 있다.
다만 예외적으로 하자가 중대할 때에는법원이 내린
판결이라도 무효로 볼 때가 있는데, 가령 재판권이
없는 사건에 대한 판결, 당사자의 제소전 사망을
간과하여 당사자 부존재 상태로 선고한 판결,
소송계속이 없는 사건에 대하여 선고한 판결 등이 그것이다.
소 제기 과정
광의의 소송절차에는 결정절차 · 집행절차 등 여러 가지가
들어가지만,협의의 소송절차는 판결절차만을 가리킨다.
판결절차는 원고와 피고 사이의에 대등한 관계에서
다투어지는 사법상의 권리관계를 법원이 확정함에 의하여,
분쟁해결을 위한 기준을 만드는 절차이다.
법원에 의하여 만들어지는 이 분쟁해결 기준이 바로
‘판결‘이다. 판결절차의 대상이 되는 즉 소송의 객체가
되는 당사자 간의 권리관계를 소송물이라고 한다.
판결절차는 원고가 소를 제기함으로써 시작된다.
법원은, 그 사회에서 권리침해가 발생하였음을 알게
되더라도, 소제기가 없는 한 결코 그 사건을 조사하여
재판하지 않는다. "소 없으면 재판 없다."
원고가 어떤 분쟁을 대상으로 하여 그 해결기준을 법원에서 획득하고자 하더라도, 이를 민사소송으로 해야 할지 아니면 행정소송 또는 형사고소로써 해야할지를 먼저 결정해야
하고, 또한 민사소송을 제기하기로 하더라도 어떤 내용의
청구를 할지, 어떤 구체적 사실을 주장하고 증거로서는
무엇을 제시할지를 정해야 하는데, 이는 쉬운 일이 아니다. 여기서 법률전문가의 역할이 시작된다.
소를 제기함에 있어서, 반드시 하나의 청구 할 필요는 없다. 같은 원고가 같은 피고를 상대로 여러 개의 청구를
한꺼번에 할 수 있다. 청구의 내용이 관련되어 있으면
여러 피고를 상대로도 한번에 소를 제기할 수 있다.
같은 피고 전부를 상대로 여러 소송물의 청구를 하는
경우를 ‘청구의 병합‘이라고 하고, 여러 원고가 청구를 하는
경우 또는 여러 피고를 상대로 청구를 하는 경우를
‘공동소송‘이라고 한다.
소장의 작성과 제출
원고가 소를 제기하려면, 소장작성하여 제출해야 한다.
소장에는 당사자와 청구취지, 청구원인을 반드시
기재해야 한다. 청구취지란, 원고의 청구내용의 결론을
간단히 표시한 것이고, 원고의 청구가 만약 전부
받아들여지면 법원의 판결서 중 ‘주문‘에는 청구취지와
동일한 내용이 기재된다.
청구원인은 청구취지를 이유있게하는 그 근거를 제시하는 부분이다. 즉 이는, 청구취지에서 주장하는 법률효과를
획득하기 위한 법률요건을 구성하는 사실들을 제시하고,
그 법률요건사실과법률효과의 관계를 설명하는 부분이다.
소장은 관할권 있는 법원에 제출되어야 하며, 우선
토지관할이 있는 법원에그리고 사물관할 및 직무관할에
맞는 재판부 앞으로 이를 제출하여야 한다. 원고가 소장을
제출하고 나면, 법원은 사건을 ‘배당‘한다. 사건을 배당받은 재판부에서는 우선 재판장이 소장의 적식 여부를 심사한다. 즉 소장에 요구되는 기재사항이 적혀 있는지, 인지가
첨부되어 있는지 등을 본다. 만약 소장이 부적식이면
재판장은 원고에게 보정명령을 보내고, 그래도 기한 내에
보정을 하지 않으면 명령의 형식으로 "소장을 각하 " 한다.
소제기 후의 진행과 소송요건
소장이 형식을 갖추고 있으면 법원은 이를 피고에게
송달한다. 피고는 이에대하여 답변서를 제출하여야 한다.
피고가 답변서를 제출하지 않거나 거의 일어나지 않는
일이지만 원고의 주장사실을 모두 자백하는 내용의
답변서를 제출하면, 법원은 변론 없이 원고승소 판결을
내릴 수 있다(이른바 무변론판결). 소장이 피고에게
송달되는 시점에 이른바 ‘소송계속‘이 생긴다.
이는 어느 소송사건을 법원이 심리하게 된 상태를
가리키는 용어이다. 소제기로써 원고가 실체법상의
권리를 행사하였음이 확정되므로, 소장이 제출되면
원고가 주장하는 청구권의 소멸시효가 중단되고
제척기간이 준수된 것이 된다.
소장이 적식이라고 해서, 소송요건을 갖추었다는 말은
아니다. 소송요건이 갖추어져야만 소가 적법하게 되는
것이고, 만약 소송요건이 갖추어지지 않았으면 그 소는
부적법한 것이어서 법원이 이에 대하여 본안재판을
없게 된다. 소송요건으로는 관할권, 당사자능력, 소송능력, 당사자적격 권리보호의 이익 등이 있다.
이 중에 법원은 가장 먼저 관할권을 조사하여야 하며,
만약 그 소가 관할을 위반한 제소임이 확인되면
수소법원은관할권 있는 법원으로 사건을 이송한다.
그 밖의 소송요건이 분비된 경우에는, 당사자에게 이를
보정할 것을 명한 후에, 제대로 보정되지 않으면 더 이상
본안재판을 진행할 수 없으므로, 법원은 그 소가
부적법하다는 이유로 "소를 각하" 하게 된다.
소송요건이 구비되었으면 법원이 본안의 심리를 하여,
원고의 청구를 인용기각하거나판결을 선고하게 된다.
그런데, 위 소송하는요건 중 당사자적격 또는 권리보호의
이익이라는 요건에 관해서는, 원고의 주장만으로 판단할 수 없고 입증을 기다려야 하는 것도 있을 뿐더러, 본안의
청구내용과 얽혀 있는 것도 있어서 본안에 대한 심리가
상당히 진행된 후에야 비로소 그 소송요건의 존부를
판단할 수 있는 경우도 있다.
본안이란, 소송요건 유무의 문제와 대비하여, 원고 청구의
당부 문제를 가의리키는 말이다.
소송요건 유무를 판단하는 판결이 ‘소송판결‘이고
원고청구의 당부를 판단하는 판결이 ‘본안판결‘이다.
예외적으로 부수적 절차와 대비하여 ‘본안‘이라는 말을
사용할 때가 있으나, 대부분 본안이라는 말은 청구의
당부 문제라는 의미로 사용한다.
판결을 선고함에 있어서, 본안에서 이유 없으면
‘청구를 기각‘하고, 소송요건이 흠결되어있으면
‘소를 각하‘한다는 용어법이 정착되어 있다.
이론적으로는 이 구별이 결정 · 명령에서도 가능할
터이지만, 실무상으로는 판결 외의 재판에서는 기각과
각하를 섞어쓰는 경우가 많다. 법률상으로도 결정 · 명령
절차에서는 양자를 합한 의미로 ‘기각‘을 쓰는 경우가
종종 있다. 양쪽 모두를 독일법에서는 abweisen,
영미법에서는disrmiss 한다고 하며, 다른 단어와의
연결로써만 본안판결인지 소송판결인지를 구별한다.
변론과 심리
소장과 답변서가 제출되고 나면 재판부가 정하기에 따라서는 원 · 피고 각1~2회의 준비서면 제출이 더 있고 나서)
재판장은 변론기일을 정한다. 정식의변론기일을 열기 전에 변론준비기일을 열기도 한다. 그 과정에서 추가 준비서면이 제출되기도 하며, 법원은 당사자에게 증거신청을 하게 한다.
변론과정에서 당사자들은 공격과 방어를 하며, 법원은
당사자의 변론을 청취하고 서면을 읽고 신청된 증거의
채부를 결정하는 등 소송절차를 지휘한다. 원고는 주로
공격을 피고는 주로 방어를 하지만, 피고가 적극적으로
항변을 제출하는 경우에는 피고가 공격을 하게 되는
때도 있다. 한쪽 당사자가 주장한 사실에 대하여 상대방은
이를 부인 수도 있고, 모르겠다고 답변할 수도 있고,
답변 없이 다투지 아니할 수도 있고, 시인할 수도 있다.
시인하는 경우가 민사소송법상의 자백이며, 답변 없이
다투지 아니하고 침묵하는 경우도 민사소송법에서는
자백으로 간주된다.
변론에서 항상 엄밀하게 서로 구분되어야 하는 것이
주장과 증명이다. 한쪽당사자의 주장사실은 그것이
자백되거나 또는 공지의 사실이라서 증명할 필요가 없는
예외적인 경우를 제외하면 증명의 과정을 거쳐서 법원이
그 주장사실을 인정해 주어야만, 그 주장 당사자가 원하는
법률효과를 낳을 수 있다.
즉 법원이 아무리 한쪽 당사자의 주장이 맞다고
생각하더라도 증거가 없으면 그주장사실이 증명 불필요
사실이 아닌 한 법원은 그 주장대로의 법률효과를 부여할
수 없다. 또한 거꾸로, 증거의 내용 중에 당사자가 주장해야 할 요건사실이설명되어 있더라도, 그것이 증거로서가
아니라 원·피고의 ‘주장‘으로서 제출된바가 없다면,
법원은 그 법률효과를 부여하는 결론을 선고할 수 없다.
법원은 증거조사의 결과 및 증명불필요 사실, 그리고 변론
전체의 취지를 바탕으로 사실관계를 확정하고, 이에 따른
법률효과를 가지고서 원고의 청구를 인용하거나 기각하는 판결을 선고한다. 법원이 이와 같이 당사자의 변론을
청취하고 증거조사를 하는 것을 ‘심리‘한다고 하며,
법원의 심리와 판결을 합하여 심판이라고 한다.
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