민사분쟁해결에 관한 다른 제도
민사상의 분쟁이 항상 민사소송으로써 해결되는 것은
아니다. 또한 분쟁의 종류 및 내용에 따라, 혹은 당사자의
의향에 따라서는 민사소송 아닌 다른 절차가 분쟁해결에
더 적합한 경우도 많다. 민사분쟁 해결을 위한 여러 수단과 절차 중에서 민사소송 외의 것을 총칭하여 재판의 분쟁해결 (ADR: Alternative DisputeResolution)이라고 부른다.
재판의 분쟁해결의 절차를 크게 둘로 나누면 재단형과 합
의형으로 나눌 수 있다. 전자의 대표가 중재이고, 후자에는
화해와 조정이 있다. 한편 ‘권리실현의 포기‘는 ADR 중의
하나가 아니지만, 현실적으로 소액의 민사분쟁에서는 많은 숫자가 권리실현의 포기로 종결된다.
2000년대 이후에는 ADR의 많은 영역이 인터넷상으로
처리되면서 ODR(OnlineDispute Resolution)이라는
개념이 등장하였고, ODR의 모습은 AI 등 기술발전과
함께 변모 · 진화 중에 있다.
분쟁의 자주적 해결방식인 화해(Vergleich; settlement)는 재판외의 화해와 재판상의 화해를 포함한다. 재판외에서
당사자가 상호 양보하여 분쟁을 끝내기로 약정하는 것에는 법원이나 공공기관의 개입이 없고, 계약자유의 원칙상
그 화해의 내용과 형식에 아무런 제한이 없다.
그리 크지 않은 손해의 배상이 문제되는 경우, 가령
자동차 접촉사고로 물적 피해가 발생한 경우 등에서는
‘합의‘라는 이름으로 재판외 화해가성행하고 있다.
이러한 합의에는 "당사가자간 민·형사상 일체의 청구를
포기한다"는 문구가 흔히 들어가며, 만약에 이러한 약정이
선량한 풍속에 위반하거나 불공정한 행위에 해당하는
경우에는 그 화해계약이 무효가 된다.
재판상화해는 법원의 관여 하에 성립하는 화해이며,
여기에는 제소전화해와 소송상화해가 있다. 재판상화해는
재판외화해와 달리, 확정판결과 같은 효력을 가진다.
민사소송법은, 화해의 촉진을 위해 서면화해와 화해권고
결정을 정해두고 있는데, 이들의 효력은 재판상화해와 같다.
제소전화해는 분쟁당사자의 한쪽이 소제기 전에 지방법원에 화해신청을 하여 단독판사의 주재 하에 행하는 것이다.
반면에 소송상화해는 소송계속중에 소송물인 권리관계에
관하여 당사자 양쪽이 양보하여 합의한 결과를 법원에
진술하는 것이며, 그 화해내용을 조서에 적으면 판결과
같은 효력을 갖게 된다. 이로써 소송절차는 종료한다.
2020년 통계에 의하면, 1심에서 처리된 전체 본안사건
중 합의형 ADR 즉 화해, 조정, 이행권고결정으로써 종료된 비율은 17.2%이다.
조정(調: Schlichtung: mediation)은, 당사자 간에 분쟁을 자주적으로 해결하기 위하여, 제3자가 중개 또는 권유하는 방식으로 이루어지는 합의형 분쟁해결수단이다. 그런데
분쟁이 법원에 들어온 후에 이루어지는 소송상화해는
대부분의 경우, 화해결과를 조서로 적는 데에만 판사가
관여하는 것이 아니라, 양쪽의 이견을 누그러뜨리고 쌍방의 권리의무로 주장되는 내용을 합치시키는 과정에도 판사·
조정위원이 적극적으로 관여하는 경우가 대부분이므로,
적어도 수소법원이 행하는 조정에 있어서는 화해와 조정이 명확하게 구별되기 어렵다.
오히려, 조정은 그 과정에 중점을 둔 표현이고, 화해는
그 결과에 중점을 둔 표현일 뿐이다. 따라서 법원은 종종
조정기일과 화해기일을구분하지 않고 ‘조정 및 화해기일‘
이라는 이름의 기일을 열어서 절차를 진행하는 경우가 많다.
조정을 합의형 분쟁해결수단이라고 부르는 것은, 당사자
간에 최종적 화해도 자주적으로 이루어질 뿐만 아니라,
조정절차로 들어갈지 여부를 정함에서도 자주적이기
때문이다. 민사소송법뿐만 아니라 전체 법질서를 개관하면, 여러 조정제도가 마련되어 있는데, 이들을 분류하면 사법형· 행정형 · 민간형으로 나눌 수 있다.
사법형 조정은, 법원이 직접 관여한다는 점 및 성립된
조정에는 확정판결과 같은 효력이 있다는 점에 특징이 있다. 사법형 조정에 관한 일반법은 ‘민사조정법‘이다.
민사조정법은 소송목적의 값(=소로써 다투는 이익의 크기: 3-5-1) 을 불문하고 모든 민사분쟁을 적용대상으로 한다.
조정절차는 당사자의 조정신청에 의해서도 개시되지만,
수소법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 항소심판결선고 전까지 사건을 직권으로 조정에 회부할 수 있다.
조정사건은 조정담당판사가 처리할 수도 있고, 그가
상임조정위원 또는 조정위원회에 넘겨서 처리하게 할 수도 있으며, 또한 수소법원이 직권으로 조정에 회부한 사건은
수소법원 스스로도 처리할 수 있다.
결국 민사조정법상의 조정 절차의 주재자는 조정담당판사, 상임조정위원, 조정위원회, 수소법원의 4곳이다. 조정은,
합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립하며, 조정조서는 재판상화해와 같은 효력을 갖는다.
민사조정법 30조는 ‘조정을 갈음하는 결정‘(이른바 ‘강제조정‘ 또는 ‘조정갈음결정‘)에 관하여 정하고 있다. 이는 합의가 성립되지 않은 사건 등에 관하여 조정담당판사가 직권으로 모든 사정을 고려하여 사건의 공평한 해결을 위하여 내리는 결정을 가리키는데, 30조에 의하면, 합의불성립의 경우에는 강제조정을 하지 아니할 ‘상당한 이유가 없는 이상‘ 위 결정을 내려야만 한다.
조정이 성립하지 않거나, 조정갈음결정에 대하여 2주
내에 이의신청을 한 때에는, 애초의 조정신청시에
소제기를 한 것으로 보며, 조정갈음결정에 대하여
이의신청이 없거나이의신청이 취하. 각하되어 그 조정갈음결정이 확정되는 경우에 여기에도 "재판상의 화해와 동일한 효력이 있다."
일반 민사사건을 대상으로 하는 이러한 민사조정 외에도
가사소송법에 의한 가사사건의 조정이 사법형 조정에
속하고, 소송촉진 등에 관한 특례법 36조가 정하는
‘민사상 다툼에 관한 형사소송 절차에서의 화해‘도
사법형 조정의 하나이다. 즉 형사사건의 피고인과 피해자
사이에 민사상 다툼에 관하여 합의한 경우에, 피고인과
피해자는 그 사건이 계속 중인 사실심 법원(형사재판부)에 합의사실을 공판조서에 기재하여 줄 것을 공동으로 신청할 수 있고, 그 합의가 기재된 공판조서는 재판상화해와 같은
효력을 가진다.
여러 행정법령에 행정부 산하 각종 행정위원회에 의한
조정이 규정되어 있다. 소비자분쟁조정위원회, 의료분쟁
조정중재원, 건설분쟁조정위원회, 환경분쟁조정위원회,
저작권위원회, 금융분쟁조정위원회, 개인정보분쟁조정
위원회, 언론중재위원회, 사학분쟁조정위원회 등에 의한
조정이 그것이다. 이들은 모두 법원의 관여가 없는
절차이어서, 여기에는 재판상화해와 같은 효력을
부여할 수 없고, 재판의 화해계약으로서의 의미를
가지는 것이 원칙이다.
그러나 이런 행정형 조정을 규정한 몇몇 법률은 그 절차에
기한 조정을 기재한 문서에 "재판상 화해와 동일한 효력이 있다"라고 정한 예들이 있고, 이런경우에는 확정판결과
같은 효력을 가지게 된다.
행정형 조정을 지나치게 확대하면, 많은 사례에서
권리자에게 양보를 요구함으로써 권리의 온전한 실현이
방해될 수도 있고, 그 절차를 거치도록 사실상
강제함으로써 신속한 재판을 받을 권리를 침해할 수도 있다. 특히 행정형 조정에함부로 확정판결과 같은 효력이
인정되지 않도록 입법시 유의하여야 한다. 신청인의
동의가 있으면 국가배상심의회의 배상결정을 재판상화해로 간주하는 국가배상법 16조에 대해서는 위헌결정이 있었다
(헌재 1995.5.25 91헌가7).
형사사건 수사를 담당하는 검사에 의한 형사조정,
즉 검찰청 산하의 형사조정위원회의 주재 하에 경미한
사건의 고소인과 피고소인 간에 화해를 한 후
고소취하를 하도록 하는 방식의 조정이 있다.
이런 조정이 성립되고 나면, 검찰은 불기소처분을 하거나
벌금액수를 낮추어 求약식명령처분을 한다.
검찰의 사건처리 부담을 경감하는 효과는 일부
있을 테지만, 법령상의 근거 없이 검찰지침으로
시행한다는 문제가 있고, 게다가 민사사건의 형사화를
심화할 우려도 있다.
여러 민간단체가 자율적으로 분쟁당사자 간을 중개함으로써 민법상의 화해계약을 성립시키는 것이다.
서울지방변호사회,대한법무사협회 등이 시행하는조정절차가 있고, 기독교화해중재원이 시행하는 조정절차도 있다.
신용회복위원회가 금융회사와 채무자 간에 금융채무의
감액조정을 성립시키는 이른바 워크아옷도 민간조정의
일부라고 본다.
중재(仲: Schiedsgerichtsbarkeit; arbitration), 당사자가 분쟁해결을 제3자인 중재인에게 맡기기로 합의하여,
법원의 판단이 아닌 중재인의 판단에 따라분쟁을
종결시키는 분쟁해결수단이다. 간단히 표현하면 중재는
‘사설 재판‘이다. 중재는, 당사자 쌍방이 중재합의를
해야만 그 절차로 나아갈 수 있다. 이점에서 원고가 소를
제기하면 피고의 동의가 없어도 개시되는 민사소송과
다르다. 그러나 유효한 중재합의를 체결하여 중재를 행하면, 중재인의 판단에 따르지않으면 안 되고, 그 판단으로써
권리의무가 정해져 버리는 것이므로 "재단형" ADR이다.
중재에 관한 절차는 ‘중재법‘이 정하고 있다.
민사소송의 판결에 대응하는 중재절차상의 중재판정은
원칙적으로 소송과 같이 법에 기하여 중재판정의 효력에
대해서 법은 "확정판결과 동일한 효력" 이라고 정하고
있으나, 정밀하게 들여다보면 화해조서 · 조정조서의
효력과는 차이가 있다. 즉 화해조서 · 조정조서에서는
민사소송법 제45조의 11개의 재심사유가 있지 않는 한
그 효력을 제거할 수 없는 데 비해 , 중재판정에 있어서는
이것이 집행권원이 되기 위하여는 승인집행결정이 필요할
뿐더러 중재법 36조가 민사소송법상 재심사유보다 조금
더 넓게 취소사유를 인정하므로, 화해조서 및 중재판정
양쪽 모두에 대하여 "확정판결과 동일한 효력"이라는
표현이 사용되고 있지만, 양자의 효력에는 차이가 있다.
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