신의칙과 강행규정
신의칙을 적용함으로써 강행규정을 위반하는 결과가
초래된다면 신의칙을 적용할 수 없다(대판 2007.11.29,
2005다64552).
대판 2007.11.16. 2005다71659ㆍ71666 ㆍ71673도
행위무능력자제도는 사적자치의 원칙이라는 민법의
기본이념, 특히, 자기책임원칙의 구현을 가능케 하는
도구로서 인정되는 것이고, 거래의 안전을 희생시키더라도 행위무능력자를 보호하고자 함에 근본적인 입법취지가
있는바, 행위무능력자제도의 이러한 성격과 입법취지
등에비추어 볼 때, 신용카드 가맹점이 미성년자와 신용구매계약을 체결할 당시 향후 그미성년자가 법정대리인의
동의가 없었음을 들어 스스로 위 계약을 취소하지는
않으리라고 신뢰하였다 하더라도 그 신뢰가 객관적으로
정당한 것이라고 할 수 있을지의문일 뿐만 아니라,
그 미성년자가 가맹점의 이러한 신뢰에 반하여 취소권을
행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의
상태라고 보기도 어려우며, 미성년자의 법률행위에
법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정인데,
위규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자
스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면,
이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자제도의 입법취지를 몰각시킬 우려가
있으므로, 법정대리인의동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가 사후에 법정대리인의 동의 없음을 사유로 들어 이를 취소하는 것이 신의칙에 위배된 것이라고 할 수 없다."고 하였다.
한편 대판(전) 2013.12.18 2012다89399 는
강행규정인 근로기준법에 위반한노사합의에 대하여
예외적으로 신의칙을 적용하였는데, 신의칙이 형평을
위한도구라는 점을 고려하여 신의칙의 적용을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 경우에까지 원칙에 집착할 필요는 없다.
권리남용의 주관적 요건
판례는 학설의 주류와 달리 권리남용이 성립하기 위하여
해의와같은 주관적 요건이 갖추어져야 한다고 하는데,
가령 "토지소유자가 그 토지의 소유권을 행사하는 것이
권리남용이 되기 위하여는 그 권리행사가 사회질서에
위반된다고 볼 수 있는 객관적 요건 이외에 주관적으로
그 권리행사의 목적이 오로지현재 토지를 이용하고 있는
자에게 고통이나 손해를 주는데 그칠 뿐 소유자에게는
아무런 이익이 없는 경우라야 한다"(대판 1988.12.27. 87다카2911).
상계권의 남용에 주관적 요건을 요하지 않음에 관하여
<3-4-5>의 대판2003.4.11.2002다59481 참조.
한편 판례는 권리남용의 주관적 요건이 객관적
사정으로부터 추인할 수 있다는 입장이다(대판 1993.5.14. 93다4366).
확정판결에 기한 집행과 권리남용
확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우에,
그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로
하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이
명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정된다면
그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는데(대판 2001.11.13 99다32899), 이러한 경우에 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다(대판 2009.5.28. 2008다79876).
확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있을 정도라면 그러한
판결금채권에 기한 다른 권리의 행사, 예를 들어 그 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것도
허용될 수없다(대판 2014.2.21. 2013다75717).
금반언의 원칙
신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를
부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나
객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에
있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를
행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의
상태에 이르러야 한다(대판 2007.11.29. 2005다64552).
대판 1995.8.25. 94다27069는, 송전선이 토지 위를
통과하고 있음을 알고서 토지를 취득했다고 하여
그 취득자가 그 소유 토지에 대한 소유권의 행사가
제한된 상태를 용인했다고 할 수 없으므로 그 취득자의
송전선철거청구 등 권리행사가 신의성실의 원칙에 반하지 않는다고 보면서, "종전 토지소유자가 자신의 권리를
행사하지 않았다는 사정은 그 토지의 소유권을 적법하게
취득한 새로운 권리자에게 실효의 원칙을 적용함에 있어서 고려하여야 할 것은 아니"라고 하였고, 대판 1998.7.24.
98다9021은, 상속인 중 1인이 피상속인 생존시에
피상속인에 대하여 상속을포기하기로 약정한 경우에,
상속개시 후 민법이 정하는 절차와 방식에 따라 상속포기를 하지 않은 이상 상속개시 후에 자신의 상속권을 주장하는
것은 정당한 권리행사로 권리남용에 해당하거나 또는
신의칙에 반하는 권리의 행사라 할 수 없다고 하였다.
계약의 성립에 관한 판례
청약에 대하여 승낙이 있으면 곧바로 계약이 성립하므로,
청약은 계약의 내용을 결정할 수 있을 정도의 사항을
포함해야 한다(대판 2003.4.11. 2001다53059).
청약의 구속력을 규정하는 제527조는 임의규정이어서
당사자들이 달리 정할수 있고, 방문판매법 등은 소비자 보
호를 위하여 청약철회제도를 인정한다.
계약내용의 ‘중요한 점‘ 및 계약의 객관적 요소는 아니더라도 특히 당사자가그것에 중대한 의의를 두고 계약성립
요건으로 할 의사를 표시한 때에는 이에 관하여 합치가
있어야 계약이 적법 · 유효하게 성립한다(위 2001다53059 판결).
그리고 "계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 계약의
내용에 관한 의사의 합치가 있어야 한다. 이러한 의사의
합치는 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야
하는 것은 아니고, 본질적 사항이나 중요사항에 관하여
구체적으로 의사가 합치되거나 적어도 장래 구체적으로
특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면
충분하다. 한편 당사자가 의사의 합치가 이루어져야
한다고 표시한 사항에 대하여 합의가 이루어지지 않은
경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약은 성립하지 않은
것으로 보는 것이 타당하다" (대판 2017.5.30. 2015다
34437).
(1) 계약성립에서 요체는 당사자들의 의사의 합치이지만,
계약의 성립을 둘러싼 법적 문제를 제대로 해결하기
위하여, 합의의 순간에 「無」에서 「有」로의 질적전환이 일어난다고 보는 전통적 관념에서 벗어나, 당사자들이
교섭을 통하여 상반되는 이해를 조절함으로써 (자기의
자유의 감소와 상대방의 구속의 증대라는 상관적 과정)
계약의 효력을 만들어 가는 과정으로 계약의 성립을
이해할 필요가 있다.
(2) 제53조는 원시적으로 불능인 급부를 목적으로 하는
계약이 무효임을 전제로 일정한 요건 하에 손해배상책임을 인정한다. 즉 유책당사자는 이행이익의 한도에서 신뢰이익의 손해를 배상해야 한다.
제535조에 관한 판례
원시적 주관적 불능에는 제535조가 적용되지 않는다.
대판 1993.9.10. 93다20283도 타인권리의 매매를
원시적 불능이 아니라고 하였다.
매매 기타 유상계약(제567조 참조)에서 원시적 일부불능이 있으면, 특별규정인제574조, 제580조 등이 적용되고,
제535조의 적용이 배제된다.
대판 2002.4.9.9947396도 "부동산 매매계약에 있어서
실제면적이 계약면적에 미달하는 경우에는 그 매매가
수량지정매매에 해당할 때에 한하여 민법 제574조,
제572조에 의한 대금감액청구권을 행사함은 별론으로 하고, 그 매매계약이 그 미달부분만큼 일부무효임을 들어 이와
별도로 일반 부당이득반환청구를 하거나 그부분의 원시적 불능을 이유로 민법 제535조가 규정하는 계약체결상의
과실에 따른책임의 이행을 구할 수 없다."고 하였다.
전계약적(前) 의무에 관한 판례
계약책임의 확장으로서 제535조를 넘어 일반적인
계약체결상의 과실책임을 인정할 것인지에 관하여
판례는 소극적이다.
예컨대 대판 1997.8.22. 97다13023은 "불법행위로
인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 가해자의 고의
또는 과실이외에 행위의 위법성이 요구되므로, 전문건설공제조합이 계약보증서를 발급하면서 조합원이 수급할
공사의 실제 도급금액을 확인하지 아니한 과실이 있다고
하더라도 민법 제109조에서 중과실이 없는 착오자의
착오를 이유로 한 의사표시의 취소를 허용하고 있는 이상,
전문건설공제조합이 과실로 인하여 착오에 빠져 계약보증서를 발급한 것이나 그 착오를 이유로 보증계약을 취소한 것이 위법하다고 할 수는 없다."고 하였다.
계약교섭의 부당파기에 관하여 대판 2003.4.11. 2001다
53059는 "어느 일방이교섭단계에서 계약이 확실하게
체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하여
상대방이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도 상당한 이유
없이 계약의 체결을 거부하여 손해를 입혔다면 이는
신의성실의 원칙에 비추어 볼 때 계약자유원칙의 한계를
넘는 위법한 행위로서 불법행위를 구성한다."고 전제한 후,
"계약교섭의 부당한 중도파기가 불법행위를 구성하는
경우 그러한 불법행위로 인한 손해는 일방이 신의에 반하여 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기함으로써 계약체결을
신뢰한 상대방이 입게 된 상당인과관계 있는 손해로서
계약이 유효하게 체결된다고 믿었던 것에 의하여 입었던
손해 즉 신뢰손해에 한정된다고 할 것이고, 이러한
신뢰손해란 예컨대, 그 계약의 성립을 기대하고 지출한
계약준비비용과 같이 그러한 신뢰가 없었더라면 통상
지출하지 아니하였을 비용 상당의 손해라고 할 것이며,
아직 계약체결에 관한 확고한 신뢰가 부여되기 이전상태에서 계약교섭의 당사자가 계약체결이좌절되더라도 어쩔 수 없다고 생각하고 지출한 비용, 예컨대 경쟁입찰에 참가하기위하여 지출한 제안서, 견적서 작성비용 등은 여기에
포함되지 아니한다."고 하고,
"침해행위와 피해법익의 유형에 따라서는 계약교섭의
파기로 인한 불법행위가 인격적 법익을 침해함으로써
상대방에게 정신적 고통을 초래하였다고 인정되는
경우라면 그러한 정신적 고통에 대한 손해에 대하여는
별도로 배상을 구할 수 있다."고 하였다.
대판 2004.5.28. 2002다32301도 "계약교섭단계에서는
아직 계약이 성립된 것이 아니므로 당사자 중 일방이
계약의 이행행위를 준비하거나 이를 착수하는 것은
이례적이라고 할 것이므로 설령 이행에 착수하였다고
하더라도 이는 자기의 위험판단과 책임에 의한 것이라고
평가할 수 있지만 만일 이행의 착수가 상대방의 적극적인
요구에 따른 것이고, 바로 위와 같은 이행에 들인 비용의
지급에 관하여 이미 계약교섭이 진행되고 있었다는 등의
특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 중일방이 계약의
성립을 기대하고 이행을 위하여 지출한 비용 상당의
손해가 상당인과관계 있는 손해에 해당한다."고 했다.
판례는 재산적 거래에서 당사자들의 이해상반의 지위를 들어 정보제공의무를 일반적으로 인정하지는 않는다. 가령
대판 2014.4.10. 2012다54997은, 매수인이 목적물의
시가를 묵비하여 매도인에게 고지하지 않거나 혹은
시가보다 낮은가액을 시가라고 고지하더라도 상대방의
의사결정에 불법적인 간섭을 하였다고 볼수 없으므로 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다고 하였다.
그러나 계약의 효력에 영향을 미치거나 상대방의
권리확보 에위험을 가져올 수 있는 구체적사정을
고지하였다면 상대방이 계약을 체결하지 않았거나
적어도 그와 같은 내용 또는 조건으로 계약을 체결하지
않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 계약당사자가
신의성실의 원칙상 상대방에게 미리 그와 같은 사정을
고지할 의무가 있다고 하여 예외를 인정한다(대판 2014.
7.24. 2013다97076). - P22
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