1. 서설
(1) 민법은 시민 각자의 자아실현을 가능하게 하는 법적
기반이자 동시에 분쟁을 해결하고 거래를 촉진하는
사회규범이다.
(2) 법관이 민사에 관하여 재판을 할 때 적용할 기준,
즉 민법의 존재형식 내지 인식근거를 민법의 法源이라 한다.
제1조는 민법의 법원으로 일단 ‘법률과 관습법 그리고 조리‘를 열거하는데, 이들의 적용순서로 법률 제정법이 1차적으로 적용되고, 제정법이 없는 경우에 관습법이 적용되며, 관습법조차 없으면 조리에 따르도록 규정한다.
(3) 민법전은 총칙, 물권, 채권, 친족, 상속의 5편으로
구성되는데, 이러한 구성방식을 판덱텐체계라 한다.
판덱텐체계의 특징은 개념을 통한 추상화에 있으며,
그러한 특징이 총칙의 모습으로 나타난다.
관습법의 효력에 관한 선도적 판결로서 대관 1983.6.14.
80다3231은 관습법이 성문법에 대하여 보충적 효력을
가지며 사실인 관습은 당사자의 의사를 보충하는 것으로서 관습법과 구별된다는 입장인데, 그 요지는 다음과 같다:
"[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한
사회생활규범이 사회의 법적 화신과 인식에 의하여
법적 규범으로 승인ㆍ강행되기에 이르른 것을 말하고,
사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활
규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나
인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않
은 것을 말하는바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은
효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한
법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인
관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서
법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.
[2] 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장
입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야
하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야
하나, 관습은 그 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라
그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적
규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱
어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은
당사자가 이를 주장 입증할 필요가 있다.
[3] 사실인 관습은 사적자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로
강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나
강행규정 스스로가 관습에따르도록 위임한 경우 등
이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다.
[4] 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 관습법의
효력을 인정하는 것은 관습법의 제정법에 대한 열후적,
보충적 성격에 비추어 민법 제1조의 취지에 어긋나는
것이다.
[5] 가족의례준칙 제13조의 규정과 배치되는 사실인
관습의 효력을 인정하려면 그와 같은 관습을 인정할 수
있는 당사자의 주장과 입증이 있어야 할 뿐만 아니라
이 관습이 사적자치가 인정되는 임의규정에 관한 것인지
여부를 심리 판단하여야 한다."
2. 민법의 기본원리
(1) 민법의 토대를 이루는 사적자치의 원칙에 따라
각자는 자기의인생관 · 사회관을 바탕으로 사회공동체
안에서 자기의 생활관계를 자기책임 하에 스스로
결정하고 형성할 수 있다.
(2) ① 자유로운 처분과 용익의 근거로서 소유권의 존중,
② 의사에 기한 권리변동의 계기로서 계약자유, ③ 책임을
지우는 근거로 가해자의 의사작용을 요구하는 과실책임의 원칙이 사적자치의 중요한 발현 형태이다.
(3) 민법은 권리를 기준으로 법률관계를 규율함으로써
진정한 권리자를 보호하는 한편, 거래의 안전을 위하여
예외적으로 진정한 권리관계와 일치하지 않는외관을
신뢰한 이가 보호되기도 한다(선의취득, 표현대리, 선의의
제3자 보호 등). 그런데 신뢰보호와 진정한 권리자의
희생은 동전의 양면을 이루므로, 진정한 권리자와 제3자의 이해가 적절하게 조절되어야 한다.
(4) 정의를 실현하기 위한 사적자치의 제한이 부득이하더라도, 그 방법은 사적자치의 폐단을 최소화하는 것이어야지,
사적자치의 원칙 자체를 부정하는 것이어서는 안 된다
(대판(전) 2007.11.22, 2002두8626 참조).
[1] 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ㆍ강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인관습은 사회의
관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과
같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는바, 관습법은
바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서
법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는
단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에
그치는 것이다.
[2] 법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고
사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나,
관습은 그 존부 자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라
그 관습이 사회의법적 확신이나 법적 인식에 의하여
법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는
더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우
결국은 당사자가 이를 주장 입증할 필요가 있다.
[3] 사실인 관습은 사적자치가 인정되는 분야 즉 그 분야의 제정법이 주로 임의규정일 경우에는 법률행위의 해석기준으로서 또는 의사를 보충하는 기능으로서이를 재판의 자료로 할 수 있을 것이나 이 이외의 즉 그 분야의 제정법이 주로
강행규정일 경우에는 그 강행규정 자체에 결함이 있거나
강행규정 스스로가 관습에 따르도록 위임한 경우 등
이외에는 법적 효력을 부여할 수 없다.
"사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치의 원칙에
입각한 시장경제질서를 기본으로 하는 우리나라에서는
원칙적으로 사업자들에게 계약체결 여부의 결정, 거래상대방 선택, 거래내용의 결정 등을 포괄하는 계약의 자유가
인정되지만, 시장의 지배와 경제력의 남용이 우려되는
경우에는 그러한 계약의 자유가 제한될 수 있다 할 것이고, 이러한 제한 내지 규제는계약자유의 원칙이라는 시민법
원리를 수정한 것이기는 하나 시민법원리 그 자체를
부정하는 것은 아니며, 시민법원의 결합을 교정함으로써
그것이 가지고 있던 본래의 기능을 회복시키기 위한
것으로 이해할 수 있다."
대판(전) 2007.11.22, 2002두8626
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