수사의 의의
수사(Investigation)란 범죄의 혐의유무를 명백히 하여
공소의 제기 및 유지여부를 결정하기위하여 범인을 발견 ·
확보하고 증거를 수집 · 보전하는 수사기관의 활동을 말한다.
이러한수사는 공소제기 전에 공소제기 여부를 결정하기
위하여 이루어지는 것이 통상적이지만, 공소를 제기한
후에 행하는 공소유지를 위한 보강수사는 물론 공소를
제기한 후에 진범이 나타나서 공소취소여부를 결정하기
위하여 행하여질 수도 있다. 그러나 공소제기 후에
무제한적 수사를 인정한다면, 공판절차가 검사의
주도하에 놓이게 되므로 공소제기 후 수사기관의 수사는 필요최소한도로 인정하여야 하고, 임의수사에
한정되어야 할 것이다. - P59
피의자란 수사기관에 의하여 범죄혐의를 받고 수사의
대상으로 되어 있는 자를 말한다.
실무상 수사기관이 범죄를 인지하고 수사를 개시하는
때에는 범죄인지서(검사의 경우) 또는 범죄인지보고서
(사법경찰관의 경우)를 작성해야 하는데, 수사기관이
범죄를 인지하는 것을 실무상 입건이라고 하며, 입건
이전의 조사를 내사라고 한다. 그리고 이러한 내사를
받는 자를 피내사자라고 하며 피내사자는 입건에 의하여
피의자로 된다. 이처럼 피의자는수사개시 이후를
의미한다는 점에서 피내사자(용의자)와 구별되고,
공소제기 이전의 개념이라는 점에서 피고인과도 구별된다.
한편 고소·고발사건의 경우에는 즉시 수사가 개시되고
피고소인 등은 피의자의 지위를 가지게 되므로
수사기관에 고소·고발이 접수·수리될 때 피의자의
지위가 발생하며, 수사기관에 인지되기 전에 범인이
수사기관에 자수한 경우에도 자수한 시점으로부터
피의자의 지위가 발생한다고 보아야 할 것이다.
내사란 수사기관이 범죄혐의를 확인하기 위하여 범죄
인지 전(前)의 단계에서 수행하는조사활동을 말한다.
검찰·경찰 등 수사기관은 범죄에 관한 신문, 기타 출판물의 기사나 역명의 신고 또는 풍선 등 고소·고발이나 자수
이외의 수사 단서가 있는 경우에 일단 그 진상을 내사한 후 범죄의 혐의가 있다고 인정할 때에는 입건하여 수사를
개시하고, 혐의가 없거나 임진의 필요 또는 가치가 없다고
판단되면 내사를 종결한다.
그런데 실무상 거의 모든 종류의 인지사건은 입건에 앞서
관념상으로는 일단 내사단계를거치게 되는데, 아직 입건
전의 내사단계라고 하더라도 당사자에게 출석요구를
하거나 예금계좌에 대한 압수수색을 실시하고 중요관계인에 대한 출국금지까지 하는 등 실질적인 수사활동을 하고
있다는 점 등을 고려할 때, 적법절차를 통한 인권보장의
측면에서 큰 문제점을 지니고 있다.
내사는 주관적인 협의조차 인정되지 않는 입건 전 조사의
단계로서, 입건 후의 수사와는명백히 구별되는 개념이라는 형식설(종래의 통설)과 내사를 수사와 구별하지 않고
형사소송법상 수사일반의 문제로 취급하는 실질설이
대립하고 있다.
이에 대하여 판례는 "범죄의 인지는 실질적인 개념이므로
검사가 범죄인지서를 작성하기 전에 검사가 범죄의 혐의가 있다고보아 수사를 개시하였다면, 이때에 범죄를 인지한
것으로 보아야 하며, 인지절차가 이루어지기 전에 수사를 하였다는 이유만으로 그 수사가 위법하다고 볼 수는 없고,
따라서 그 수사과정에서 작성된 피의자신문조서나 진술조서
등의 증거능력도 이를 부인할 수 없다." 라고 판시하고 있는데, 범죄인지서를 작성하기 전이라도 수사가
가능하다는 실질설을 취하였다고 보아도 무리가 없을 것이다.
수사의 상당성이란 수사의 방법이 사회적으로 정당시되는
것이어야 한다는 것을 말한다.
이러한 수사의 상당성은 수사의 신의칙과 수사는 그
목적달성을 위하여 필요한 최소한도에그쳐야 하며,
수사를 위하여 불가피하게 침해된 개인이나 공공의
이익과 수사활동을 통하여얻을 형사법적 이익이 형평을
이루어야 한다는 수사비례의 원칙을 그 내용으로 한다.
따라서 수사기관이 함정수사의 방법으로 수사를 행하는
것이 수사의 상당성에 반하는 것은 아닌가 하는 문제가
생긴다.
함정수사의 한계(허용범위): 수사기관이 함정수사의
방법으로 수사를 행하는 경우 수사의 상당성 중 수사의
신의칙에 반하는 것은 아닌지 논란이 있다.
이에는 함정수사의 대상자인 피유인자의 주관 내지 내심의 의사를 기준으로 기회제공형 함정수사는 수사의 상당성을
충족하여 적법하지만, 범의유발형 함정수사는 범죄방지의무가 있는 수사기관이 오히려 범죄를 유발 · 조장하는 것으로서 수사의 상당성을 결한 것이므로 허용되지 않는다는 주관설,
수사기관 등 함정수사의 유인자가 피우민자를 함정에 빠뜨릴 때에 취한 행동에 중점을 두어 객관적으로 유인자의 행위가 동상의 일반인도 범죄를 저지르게 할 정도의 설득 내지
유혹의 방법을 사용한 경우에는 위법하다는 객관설이
주장되고 있으나, 주관적 기준과 객관적기준을 종합하여,
범의유발형의 함정수사는 원칙적으로 위법하다고 보아야
하지만, 범죄의 태양, 함정수사의 필요성 · 법익의 성질 ·
남용의 위험성을 종합하여 기회제공형 함정수사의 한계를
정해야 한다는 종합설이 통설이다.
따라서 기회제공형 함정수사를 인정하더라도 범의유발형
함정수사와의 구별의 모호성 등을 고려할 때, 마약 밀수 ·
조직범죄 등의 경우에만 제한적으로 허용하는 것이 타당할 것이다.
판례도 "본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서범의를 유발하게 하여 범죄인을
검거하는 함정수사는 위법한바, 구체적인 사건에 있어서
위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에
따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위
자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다"는 입장이다
(종합설).
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