형법의 시간적 적용범위/공갈죄에서의 폭행·협박
사례 1
1. 피고인 甲은 2015. 1. 5. 범한 상습절도(적용법조:
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4, 형법 제329조 및 강도죄로 기소되어 재판을 받고 징역 5년의 실형이 신고되었으며, 그 판결이 확정된 자이다. 甲의 변호인 은 2015.
2.26. 특가법 제5조의4 중 형법 제329조에 관한 부분이
위헌결정이 난 사실을확인하고 피고인을 위해 구제방법을 강구하고 있다.
아래의 물음에 대하여 답하시오(판례의 입장에 따를 것).
(1) 변호인 乙은 상습절도범을 가중처벌한 특가법 조항이
위헌결정으로 위 법률이 폐지된 것과 다름이 없으므로
형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결을 해줄
것을 주장하고자 한다. 그 주장은 법원에서 받아들여질 수
있는가? (15점)
(2) 변호인 Z은 특가법 부분이 위헌결정이 난 것을 기화로 하여 재심을 청구하고자 한다. 재심사유에 해당하는가?
(20점)
(3) 만일 위 사안에서 피고인 甲에 대한 특가법 위반
(상습절도) 및 강도죄로 판결이 확정되지 아니하고 현재
기소되어 재판 중이라면, 변호인 乙은 특가법위반(상습절도)으로 기소된 부분에 대하여 형법상 상습절도를 적용해 줄 것을 주장할 수 있는가 (25점)
2. 甲은 자신의 유흥주점을 단골로 드나들면서 외상으로
마신 술값 300여만원을갚지 않는 Z에게 자신 소유의
A4용지 한 장에 지불각서의 내용을 기재하여 건네주며
Z로 하여금 서명날인만 하도록 하는 방식으로 2 명의의
지불각서를작성하게 하였다. 甲은 사전 예고 없이 그 장소에 알고 지내는 후배 3명(깍두기머리와 검은색 정장차림을
불러들였고, 영문도 모른 채 온 후배들의 모습에서 저절로
험상궂은 분위기가 연출되었다. 甲은 乙이 지불각서를
작성하고 서명날인을 하자 계획한 대로 그 각서를 빼앗았다.
甲의 죄책은? (40점)
논점의 정리
1문의 (1) 의 경우는 특가법 제5조의4 제1항 중 형법
제329조에 관한 부분의 위헌결정으로(헌재결 2015.
2. 26, 2014헌가16 등) 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실하게 된 경우 무죄사유인지
면소사유인지 문제되고, (2)의 경우는 재심사유로서
증거의 신규성와 명백성을 검토하여야 하는지 여부가,
(3)의 경우는 형법 제1조 제2항에의하여 신법을 적용할 수 있는지가 ‘법률의 변경‘에 해당하는지 여부와 관련하여
문제된다.
2문의 경우는 甲은 외상값을 받기 위해 험상궂은 분위기를 연출하여 명의로 지불각서를 작성하도록 한 후 이를 빼앗았다. 제2행위에서는 우선 ① 甲이 乙 작성의 지불각서를
빼앗은 행위가 공갈죄에 해당하는지가 문제되는데 이
서명날인한 甲 소유의 지불각서의소유권이 누구에게
귀속되는지를 살펴 재물의 타인성 여부가 검토되어야 한다. 또한 의상채권 자체에 대한 공갈죄가 성립하는지도 살펴보아야 한다. 다음으로 ② 甲이 乙에게 각서를 작성하게 한
행위가 의무 없는 행위를 강요한 것으로 강요죄가 성립하는지, 구성요건해당성이 인정된다면 甲이 외상채권을 행사한 것으로 보아 자구행위 또는 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있는지 검토해야 한다. 또한 강도죄, 점유강취직 및 협박죄의 성립 여부와 죄수문제, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률
(이하 폭처법)에 의한 가중처벌을 할 수 있는지 살펴본다.
특가법 위반 제5조의4와 관련한 쟁점
제1문 (1)
(1) 변호인 Z은 결국 상습절도범을 가중처벌한 특가법
조항이 위헌결정으로 위 법률이폐지된 것과 다름이
없으므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 면소판결을 해줄것을 주장하고자 한다. 그 주장은 법원에서 받아들여질 수 있는가? (15점)
1. 쟁점의 정리
특가법 위반 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분의 위헌결정으로(헌재결 2015.2. 26, 2014헌가16 등) 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실하게 된다.
과연 이러한 경우 형이 폐지된 것과 같이 평가하여 면소판결을 선고하여 줄 것을 주장할수 있는지 아니면 범죄가 되지
아니하는 경우에 해당하여 무죄판결을 구하여야 하는지
문제된다.
2. 면소사유인지 무죄사유인지 여부
우리 형법은 제1조 제2항에서 범죄 후 법령 개폐로 형이
폐지되었을 때에는 면소판결(형사소송법 제326조 제4호)
을 하도록 되어 있다. 그러나 헌법재판소의 위헌결정으로
인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그
효력을 상실한 경우에는 형이 폐지된 것이아니라 처음부터 적용법률이 없는 것이므로 당해 법조를 적용하여 기소한
피고 사건은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로
무죄판결을 선고하여야 한다.
제1문-(2)
(2) 변호인 Z은 특가법 부분이 위헌결정이 난 것을 기화로 하여 재심을 청구하고자 한다.
재심사유에 해당하는가? (20점)
1. 문제점
재심이란 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실오인이나 그 오인의 의심이 있는 경우에 판결을 받은 자의 이익을
위하여 판결의 부당함을 시정하는 비상구제절차이다.
따라서 비상구제절차라는 특성상 재심사유는 법률에
규정된 사유로 제한적으로 해석하여야하고, 사안의 경우
과연 재심사유로 규정되어 있는지 문제된다.
2. 재심사유로 규정되어 있는지 여부형사소송법 제420조
제5호에서는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는
면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 혐의 면제 또는
원판결이 인정한 보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가
새로 발견된 때‘를 재심사유로 규정하고 있다.
앞서 살펴본 바와 같이 형벌조항의 위헌 무효로 인한
경우는 무죄사유에 해당하므로 본 호의 재심사유 해당여부를 검토할 수 있으나, 이 경우 증거의 신규성과 명백성이
존재하여야 한다. 그러나 헌법재판소법제47조 제4항에서
제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄10 119의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다고 규정하여 신규성과 명백성을 별도로 판단할 필요 없이 재심사유로 인정된다고 할 것이다.
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