상해죄와 폭행죄의 구별은 강도나 강간과 같이 폭행·협박을 수단으로 하는 범죄에서도 중요한 의미를 가질 수 있다.
예를 들어 甲이 기차 옆자리에않은 A에게 수면제가 든
쥬스를 주어 잠들게 한 후 A 의 지갑에서 돈을 훔겨간 경우 수면제를 주는 행위를 폭행이 아니고 상해행위라고 하면
甲은 상해죄(제257조)와 절도죄(제329조)의 경합범의
죄책을 진다. 甲이 폭행행위를 한바 없으므로 강도죄가
성립할 수 없기 때문이다. 만약 수면제를 주는 행위를
폭행행위라고 한다면 甲은 강도상해죄(제337조의 죄책을 진다. 왜냐하면 甲은 항거불가능의 폭행을 한 것이 되고
잠들게 한 것은 상해의 결과가 발생한 것이고 돈을 훔친
것은 재물을 강취한 것이라고 할 수 있기 때문이다.
상해란 건강이나 신체의 생리적 기능을 훼손하는 것이다.
정신적 건강이나 기능훼손도 상해에 속한다. 상처를
입히는 것, 불면증이나신경쇠약에 걸리게 하는 것, 수면
환각에 빠지게 하는 것, 구토나 실시 유발, 질병 전염 등을
예로 들 수 있다. 두발, 수염, 눈썹 등을 깎는 것과 같이
신체외모에 중대한 변화를 일으키는 것도 상해로 보는
소수설이 있으나, 이들 행위는 폭행죄로 처벌하면
족하므로 상해죄가 되지 않는다고 해야 한다(대판 2000. 3.23 99도3099).
문신을 새기는 것도 상해라고 보기 어렵다. 상해는 작위에
의해서 뿐만 아니라 부작위에 의해서도 가능하다.
[대판 2005.5.26. 20051039]
강간행위에 수반하여 생긴 상해가 극히 경미한것으로서
굳이 치료할 필요가 없어서 자연적으로 치유되며 일상생활을 하는 데아무런 지장이 없는 경우에는 강간치상죄의
상해에 해당되지 아니한다고 할 수있을 터이다.
그러나 그러한 논거는 피해자의 반항을 억압할 만한 폭행
또는 협박이 없어도 일상생활 중 발생할 수 있는 것이거나
합의에 따른 성교행위에서도 통상 발생할 수 있는 상해와
같은 정도임을 전제로 하는 것이므로 그러한 정도를 넘는
상해가 그 폭행 또는 협박에 의하여 생긴 경우라면 상해에
해당된다고 할것이며, 피해자의 건강상태가 나쁘게
변경되고 생활기능에 장애가 초래된 것인지는 객관적,
일률적으로 판단될 것이 아니라 피해자의 연령, 성별,
체격 등 신체,정신상의 구체적 상태를 기준으로 판단되어야 할 것이다.
운동경기 권투, 레슬링 기타 격투기 등의 운동경기 중의
상해행위에대해 상해죄의 구성요건에 해당하지 않는다는
견해와 상해죄의 구성요건에 해당하지만 위법성이
조각된다는 견해가 대립된다.
상해죄의 구성요건에 해당하는 행위를 한 사람은 위법성을 조각할 수 있는 근거를 염두에 두어야 한다는 구성요건의
경고적 기능을 고려하면, 위법성조각설이 타당하다.
직업선수의 운동경기 중 상해행위는 업무로 인한 행위,
체육시간 중의 운동경기 중 상해행위는 피해자의 승낙에
의한 행위로 위법성이 조각된다는 견해가 있으나 어느
경우에나 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 해야
할 것이다. 왜냐하면 상해를 업무로 인한 행위로 볼 수 없고, 구기와 같은 운동경기에서는 피해자의 승낙이 있다고 볼 수도 없기 때문이다.
의사의 치료행위나 수술행위로 인한 상해행위에 대해서는 ① 의사의 치료행위는 신체의 건강을 회복 · 유지시키려는
목적을 가진 것이므로 건강을 훼손한다는 상해의 고의가
없으므로 상해죄의 구성요건해당성이 없다는 견해,
② 통상의 치료행위는 상해죄의 구성요건해당성이 없고,
위험한 치료행위는 피해자의 승낙에 의해 위법성이
조각된다는 견해, ③ 의사의 치료행위에도 상해의 고의가
인정되므로 상해죄의 구성요건에 해당하고 업무로 인한
행위로위법성이 조각된다는 견해, ④ 피해자의 승낙에
의한 행위로 위법성이 조각된다는 견해 등이 대립하고 있다.
판례는 상해죄의 구성요건에 해당되지만 피해자의 승낙에 의한 행위로 위법성이 조각된다는 입장을 취하고 있다.
[대판 1993.7.27 92도2345]
진단상의 과오가 없었으면 당연히 설명받았을 자궁외
임신에 관한 내용을 설명받지 못한 피해자로부터 수술승낙을 받았다면 위 승낙은 부정확 또는 불충분한 설명을
근거로 이루어진 것으로서 수술의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다.
성형수술, 불임수술, 성전환수술 등과 같이 치료유사행위의 경우에는 건강의 유지 · 회복을 목적으로 하는 것이 아니므로 상해죄의 구성요건해당성이 있다는 데에 견해가 일치한다.
다만 정당행위로 위법성이 조각된다는 견해와 피해자의
승낙으로 위법성이 조각된다는 견해가 대립하고 있는데
수술행위에서와 마찬가지로 후자의 견해가 타당하다.
장기이식목적으로 뇌사자의 장기를 적출하는 행위는 법령에 의한 행위로 위법성이 조각될 수 있다.
군인복무규율 제15조 제1항은 "군인은 어떠한 경우에도
구타, 폭언 및 가혹행위 사적 제재를 행하여서는 아니 되며, 사적 제재를일으킬 수 있는 행위를 하여서도 아니된다"고
규정하고 있으므로 상관의 체벌은법령에 의한 행위로서
위법성이 조각되지 않는다.
판례는 경미한 폭행인 경우에는 사회상규에 위배되지
않는 행위로 위법성이 조각될 수 있으나(대판 1978. 4. 11.
77도3149) 감금 및 구타행위(대판 1984.6.12. 84도799;
대판 1967.4.25, 67도 418) 나 상해를입힌 행위 (대판 1984.6.26. 84도603) 등은 위법성이 조각되지 않는다고 한다.
판례에 의하면 싸움에서의 상해행위는 원칙적으로
위법성이 조각되지 않지만, 예외적으로 상대방이 싸움에서 예상되는 범위를 넘어서는 공격을 가할 때에는 정당방위로 위법성이 조각된다.
[대판 1968. 5. 7. 68도3701 싸움을 함에 있어서 격투를
하는 자 중의 한 사람의공격이 그 격투에서 당연히 예상할
수 있는 정도를 초과하여 살인의 홍기 등을사용하여 온
경우에는 이를 ‘부당한 침해‘라고 아니할 수 없으므로
이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야
할 것이다.
[대판 2011.5.26. 2011도3682]
경찰관이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도
실력으로 현행범인을 체포하려고 하였다면 적법한
공무집행이라고 할 수 없고, 현행범인 체포행위가 적법한
공무집행을 벗어나 불법인 것으로 볼 수밖에 없다면,
현행범이 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의
부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에
해당하여 위법성이 조각된다.
중상해죄는 신체의 상해결과가 중대하기 때문에
불법(위법성)이 가중된 범죄유형이다.
존속중상해죄는 여기에 행위자의 책임까지 가중되는
형태의 범죄유형이다.
본죄의 법적 성격에 대해서 통설은 생명에 대한
위험발생, 불구, 불치나 난치의 질병에 이르게 한 데에
과실이 있는 경우뿐만 아니라 고의가 있는 경우에도
성립하는 부진정결과적 가중범이라고 한다.
이에 대해 소수설은 본죄는 결과적가중범이 아니라
상해의 고의가 있고 생명에 대한 위험발생, 불구, 불치나
난치의 질병이라는 결과가 발생하면 족하고, 이러한
결과에 대한 고의나 과실은 필요하지 않다고 한다.
소수설은 책임주의에 반하므로, 통설이 타당하다.
중상해죄는 부진징결과적 가중범이므로 행위자는 상해에
대한 고의가 있어야 하고 중상해의 결과에 대해서는 고의
또는 과실이 있어야 한다. 생명의 위험발생에 대한 고의는
사망이라는 결과는 의욕· 인용하지 않고 사망에 대한
위험발생만을 의욕 · 인용하는 내심상태이다.
폭행의 고의로 중상해의 결과를 발생시킨 경우 본죄가
성립할 수 있는가에대해 소수설은 긍정하지만 다수설은
폭행치상죄가 성립한다고 한다. 제262조는이 경우에도
본죄의 예에 따른다고 하는데 이는 폭행치상죄가 성립하고 본죄의 형벌로 처벌한다는 의미이다.
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