공판절차이분론(公判節次二分論)
‘공판절차이분론‘ 내지 ‘소송절차이론‘이란 소송절차를
범죄사실의 인정절차와 양형절차로분리하자는 주장으로,
영미의 형사소송에서 유래한다. 즉 영미의 형사소송은
배심재판을 배경으로 유죄 평결과 형의 선고를 엄격히
구분하여 배심에 의한 유죄의 평결이 있은 후에법관에
의한 양형절차가 개시된다. 이에 반하여 현행 형사소송법은 아직까지 사실절차와 양형절차를 구별하지 않고 있으나,
최근에 독일과 일본의 형사소송법학계는 물론 우리나라에서도 공판절차이분론을 도입하자는 주장이 강력히 대두되고 있다.
소송구조론
소송구조론이란 형사소송에 있어서 소송주체의 권리·의무로서의 제활동을 체계적으로파악하여 그들 상호간의 관계를 통일적으로 구성하려는 이론을 말한다. 그런데 오늘날의
형사절차는 소추자인 검사와 소추를 당한 피고인간의 질서있는 대립 · 항쟁속에서 법관이 관단을 내리는 소송형태를
취하고 있지만, 이러한 소송형태 가운데에서 법원 · 검사 ·
피고인간의 기능분담과 역할이 어떻게 구축되어 있는가에 따라서 여러 가지 유형으로 분류된다. 다만 형사절차를
규정하는 법제도도 역사적이고 문화적인 소산이라 할
것이므로 오늘날의 소송구조를 이해함에 있어서는 먼저
그 연혁적 과정을 살펴보아야 할 것이다.
당사자주의
당사자주의란 당사자, 즉 검사와 피고인이 대등한 입장에서 자기에게 우리한 주장·입증을 행하고, 공정한 제3자인
법원이 이에 대한 판단을 행하는 소송구조를 말한다.
즉 당사자주의에서는 소송의 결과에 대하여 직접적인 이해관계를 가진 당사자에게증거(예컨대 사실조사, 증인 면담,
전문가와의 상담 등)를 수집 · 제출케 함으로써 보다 많은
증거가 법원에 제출될 수 있고, 법원은 순수한 제3자의
입장에서 공정한 재판이 가능하다는 장점이 있다.
이러한 당사자주의는 사실인정과 법률적용이 엄격하게
분리되는 배심재판제도를 전제로 하는 영미 형사소송법에서 찾아볼 수 있는데, 사실의 인정은 일반시민으로서
비법률가인 배심원에게 맡기고 직업법관은 법률의 해석과 소송지휘만을 담당하도록 하는 구조이다.
직권주의
직권주의란형사소송의 주도적 지위를 검사나 피고인에게
맡기지 않고 법원에 인정하는 소송구조를 말한다. 대륙법계 형사소송에 따르면 형사소송이 국가형벌권을 실현하는
절차인 이상 심리의 주체인 법원이 형벌권의 실현을 위하여 적극적으로 관여하는것이 형사소송의 본질에 비추어 당연하다는 것이다.
형사소송의 기본구조는 당사자주의이고 직권주의는
당사자활동에 대한 보충적 역할을 가진다고 보는 견해
(다수설)와 형사소송의 기본구조는 직권주의이고
당사자주의를 강화한 것은 직권주의에 대한 수정적 의미를 가질 뿐이라는 견해가 대립하고 있다.
전자는 당사자대등주의 내지 무기평등의 원칙을 전제로
소송결과에 대하여 이해관계가 절실한 피고인이 검사와
대등한 입장에서 다툼으로써 실체진실의 발견에 보다
기여할 수 있고, 피고인의 인권보장에도 충실할 수 있다는
입장인 반면, 후자는 형사소송은 국가적 정의와 민족적
윤리에 관련된 국가형벌권의 실현과정이므로 이러한
형벌권의 실현과정에 법원이 관여하는 것은당연하며,
검사와 피고인의 실질적 평등은 어떤 노력에도 불구하고
실현될 수 없는 것이 현실이므로 법원의 직권개입을
통해서만 실체 진실의 발견에 보다 접근할 수 있다는
입장이다.
헌법재판소는 "형사소송의 구조를 당사자주의와
직권주의 중 어느 것으로 할 것인가의문제는 입법정책의
문제로서 우리나라 형사소송법은 그 해석상 소송절차의
전반에 걸쳐 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고
있는 것으로 이해되는바, 당사자주의에 충실하려면
제1심법원에서 항소법원으로 소송기록을 바로 송부함이
바람직하다."고판시한 바 있고,
대법원도 "형사소송에 있어서는 입증책임의 분배를
엄격하게 따질 수는 없다고 할 것이나당사자주의를
그 소송구조로 하고 있는 현행 형사소송법 체계에서는
소송범죄사실 또는 피고인의변소사실이 증거가 없거나
불충분한 경우에 불이익을 받을 당사자는 바로 검사이거나 피고인이므로 공소범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게
있다."고 하여 형사소송의기본구조를 당사자주의로
파악하고 있는 것 같다.
형사소송절차는 공익의 유지와 개인의 인권보장이라는
두 개의 극점을 주축으로 하여 진행되는 것이므로 현행법도 직권주의적인 대륙법체계와 당사자주의적인 영미법체계를 절충한체계라고 할 수 있다. 그런데 국민참여재판을 계기로 증거조사를 피고인신문에 앞서서 실시하는 등 대폭적으로 영미식 제도를 받아들였다는 점에서 이념적 지향으로서의 당사자주의를 기본으로 하고 직권주의는 보충적 성격을 가진다고 보아야 할 것이다.
다만 대한민국의주권은 국민에게 있고 모든 권력은
국민으로부터 나온다는 헌법의식이 고양된 오늘의
시점에서 국가권력으로 국부터민을 어떻게 보호할 것인지 여부(국가로부터의 자유)만이 중요한 문제가아니라,
이제는 국가가 범죄로부터 국민을 어떻게 보호할 것인지
여부(국가에서의 자유)에 보다 더큰 가치를 두는 논의와
입법이 필요한 시점이다.
즉 공권력의 확대에 따른 두려움을 어떻게
통제할 것인가의 문제는 별론으로 하고,
행복의 최대화보다는 불행의 최소화에 중점을 두는
피해자 중심의 사법, 즉 ‘증거능력판단의 주도권을
피고인에게 주는 시스템이 아니라 국가(법원)가 갖는
시스템을 논할 시점인 것이다.
종래 형사소송법은 ‘국가형벌권의 존부확인과 실현을
위한 절차로서, 형사사법을 통한 정의를 실현하여 판결의
실질적 정당성을 확보하는데 그 목적이 있다‘고 설명되어
왔다. 따라서 형사절차법은이러한 목적을 추구함에
있어서 한편으로는 공정하고 신속한 재판을 보장하며,
다른 한편으로는 사회안전과 개인의 기본적 인권의
보장이라는 두 가지 측면을 잘 조화시켜 나아가야 한다는
점이 강조되었다. 이에 대하여 최근에는 ‘사회적 정의의
실현이라는 의미에서의 법적 평화의 회복‘에 있다는 점을
강조하는 견해도 등장하고 있다.
형사절차를 형법실현이라는 측면에 치중하다보면 실체적
진실발견을 위한 사법의 기능적 효율성만을 강조하게 되고, 당사자의 주체적 참여가 무시된 채 가능한 한 많은 증거의
확보와 신속한 재판으로 사건을 일방적으로 처리하는
경향이 있다는 것이다.
물론 형사사건 처리과정에서 피의자 · 피고인의 권리침해가 절대화된 정의를 지향하는 태도에서 비롯된 것이라는 점도 부인할 수 없지만, 그동안 실체진실의 개념을 적정절차=
인권보장과 대치되는 개념으로 본 것에 기인하는 것 같다.
그러나 실체적 진실주의와 피의자 ·피고인의 인권보장을
위한 적정절차의 원칙이 충돌하는 경우 수사절차에서는
적정절차의 원칙이 더 철저히 준수되어야 하지만,
공판정에서는 실체적 진실주의가 보다 강조되어야
할 것이다. 왜냐하면 공판정에서 개인을 대신하여 형벌권을 행사하는 국가가 의심의 대상이 된다면, 그리고 이에 따라
피해자의 권리구제가 피고인의 권리보호와 동등한 취급을 받지 못한다면 국가형벌권의 기반 자체가 정당성을 잃게
되는 반면, 수사절차에서는 수사의 효율성을강조하는 수사기관의 권한남용으로 인하여 피의자의 인권이 언제든지
침해될 가능성이 상존하므로 이에 대한 사법적 통제가 더
큰 의미를 가지기 때문이다. 다만, 현실적으로 수사의
효율성을 고려하면서도, 피의자의 인권을 수사절차에서
어느 정도로 보호할 것인가의 문제는 시간과 장소에 따라
다르고, 그 사회의 문명수준 및 이념에 따라 유동적인
것이므로형사법의 매우 어려운 연구과제가 아닐 수 없다.
그런데 수사단계에서 피의자의 진술을 얻기 위한 제도적
장치 (유죄답변협상 등)가 없을 뿐만 아니라 참고인의
출석을 강제하는 수단이나 수사과정에서 허위진술을 한
참고인을 처벌하는 조항도 없다. 물론 한국의 수사기관은
긴급체포 이외에도 최장 30일간 구속(사법경찰관10일 +
검사 20일)할 수 있으며, 참고인진술의 증거능력을 확보하기 위한 증거보전설차 (제184)및 참고인에 대한 증인신문절차(제22조의2)가 인정되고 있다.
이는 수사기관이 구속기간 중피의자신문을 하면서, 사건의 실체관계를 찾아내는 ‘수사 위주의 패러다임이었다고 할
것이다. 그런데 조서의 증거능력을 규정하고 있던 형사소송법 제312조 제1항의 개정 및 제2항의 폐지는 형사소송의
실무를 근본적으로 바꾸는 대변혁이라는 점에서, ‘공판중심주의‘의 구현을 위한 바람직한 제도적 대안을 모색해야
할 것이다.
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