형법의 ‘시간적 적용범위‘란 형법이 적용될 수 있는
시간적 한계를 말한다.
‘시제형법‘이라고도 한다. 형법은 다른 법률처럼 시행시부터 폐지시까지 효력을갖는다. 문제는 행위시와 재판시에 형벌법규가 변경된 경우 어느 법률이 적용되는지, 행위시의
법률이 폐지된 경우 폐지된 법률이 재판시까지 효력을
미치는 추급효있는지 여부이다.
(1) 행위시법주의(제1항)
헌법(13①)과 형법(1①)에 따르면, 행위시법주의가
기본원칙이다. 즉, "범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 따른다"(1①). 이는 형벌불소급원칙의 당연한요청으로,
사후입법에 의한 국가형벌권의 남용을 방지하기 위한 것이다. 즉, 사후입법에 의하여 비로소 범죄로 규정하거나,
사후입법에 의하여 그 형을 가중하는 것을 금지하는 것이다. 따라서 행위시 이후 그러한 법률개정이 있더라도, 행위시의 법률(구법)이 적용된다.
(2) 행위시의 의미여기서 ‘행위시‘란 ‘범죄의 실행행위의
종료시‘를 의미한다(대판 1994.5.10. 94도563).
예컨대, ㉠ 법률개정 이전에 실행에 착수해도 법률개정
이후에 실행행위가종료된 경우 신법 행위시법)을 적용하고위 94도563) ㉡ "포괄일죄로 되는 개개의범죄행위가
법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신·구법의
법정형에대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이, 범죄 실행
종료시의 법인 신법을 적용한다"(대판 1998.2.24. 97도183).
재판시법주의(제2항)
형법 (1②)에 따르면, 범죄 후 법률이 행위자에게 유리하게 변경된 경우에는예외적으로 신법재판시법)이 적용된다.
즉, "범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가범죄를 구성하지
아니하게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다" (1②). 이를 ‘재판시법주의 (신법주의)‘ 또는 ‘가장
유리한 법적용의 원칙‘이라고한다. 소급효금지의 원칙은
불리한 소급효를 금지하는 것일 뿐 유리한 소급효까지
금지하는 것은 아니기 때문이다. 물론, "신법에 경과규정을 두어 이러한 재판시법주의의 적용을 배제하는 것도 허용된다"(대판 1992.2.28. 91도2935).
형의 집행에 관한 특칙(제3항)
"재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를
구성하지 아니하게된 경우에는, 형의 집행을 면제한다"
(1③). 유죄를 인정하여 형을 선고한 재판이 확정되면,
확정판결은 유효하고 집행력이 발생하여, 그 내용대로
형이 집행된다.
제3항의 입법취지는 재판정의 선후에 따른 처벌의 불공평을 해소하기 위한것이다. 주의할 것은, 형법의 적용범위에
관한 특칙이 아니라, ‘형의 집행에 관한 특칙‘이라는 점이다. 실체법적 규정이 아닌 절차법적 규정이며, ‘실질적 의미의
형사소송법‘에 해당한다.
여기서 ‘재판의 확정‘이란 통상의 불복방법으로 판결의
효력을 다툴 수없게 된 상태를 말한다(예: 상소기간의 경과, 상소의 포기 · 취하, 상소기각재판의 확정 등).
나머지 ‘법률의 변경‘ ‘범죄를 구성하지 아니하게 된 경우‘의 의미는 제2항의경우와 같다.
다만, 제2항과 달리 ‘형이 구법보다 가벼워진 경우는 명문의규정이 없다. 이 경우 이미 확정된 형을 그대로 집행한다.
[형집행기관의 조치] ‘범죄를 구성하지 아니하게 된 경우‘에는, 형법 제1조 제3항에따라 ‘법률상 당연히 "형의 집행이
면제된다."
따라서 검사는 형집행 면제의 결정을할 필요가 없다.
검사는 형집행 면제를 확인한 다음, 자유형의 수형자인
경우에는 석방지휘를 하며, 교도관은 서류에서 석방일시가 지정되지 않는 한, 그 서류가 교정시설에 도달한 후 12시간 이내에 석방하여야 한다(형집행법 124①).
한시법
일반적으로 한시법이란 유효기간이 정해져 있는 법률,
즉 미리 폐지가 예상되는 법률을 말한다. 한시법과
관련하여, 추급효 인정 여부가 문제된다. 즉, 유효기간
중의 위반행위에 대해 재판시에는 유효기간이 경과하여
폐지된 경우 이미 폐지된 한시법을 적용하여 처벌할 수
있는가의 문제이다.
한시법의 추급효
우리 형법은 한시법의 추급효를 인정하는 명문의 규정을
두고 있지 않다.
추급효에 관한 명문의 규정이 없는 경우에도 추급효를
인정하는 주장을 한시법이론이라 한다. 한시법이론에
의하여 그 유효기간 중의 위반행위에 대해 유효기간이
경과한 후에도 처벌할 수 있는지 여부가 문제된다.
1) 추급효 긍정설
추급효 긍정설은, 행위시에 이미 처벌규정이 존재한 이상,
유효기간 경과전의 행위는 여전히 비난할 가치가 있고,
한시법의추급효를 부정하면 한시법 폐지가 가까워짐에
따라 위반행위가 속출하는 것을막을 수 없다는 점을
근거로 한다.
2) 추급효 부정설
추급효 부정설은, 형법 제1조 제2항은 신법주의를
규정하고 있는바, 한시법의 추급효를 인정하려면
행위시법주의로 환원하는 예외규정이 있어야 하는데,
이를 인정할 법적 근거가 없고, 한시법의 추급효를
인정하면, 죄형법정주의의 실질적 의미에 반하며, 형법
제1조 제2항의 취지에도맞지 않는다는 점을 근거로 한다.
다수설의 입장이다.
판례는 ‘법률변경의 동기‘를 기준으로 추급효의 인정 여부를 결정하는 이른바 동기설의 입장이다. 즉, 법률변경의 동기가 ㉠ ‘법률이념의 변경(즉, 법적 견해의 변경, 반성적 고려‘인
경우에는 행위의 가벌성이 소멸하므로 추급효를 부정하고 행위자를 처벌할 수 없다는 것인 반면, ㉡ 단순한 ‘사실관계의 변화(즉, 사태의 호전, 경제·사회적 여건의 변화)‘인 경우에는, 가벌성이 소멸하지 않으므로한시법의 추급효를 인정하고 행위자를 처벌한다.
판례는 ‘한시법‘이나 ‘백지형법‘의 문제에 대해 일관되게
동기설을 적용해 왔다. 이는 한시법에 관한 명문의 규정
없음에도, 광의의한시법개념을 인정하고 그 처벌범위를
확대하는 결과에 이른다.
그러나 죄형법정주의에 부합하도록 그 추급효를 부정하는 것이 타당하다.
[검토: 추급효부정] 형법법규의 개폐가 매우 빈번한
입법현실에서, 법률변경의 동기가 단지 사정변경에
기인한 경우 위반행위의 가벌성이 소멸하지 않는다는
판례의 태도는 일 수긍할 점이 있다. 그러나 한시법에
관한 명문의 규정이 없는 우리 형법의해석상 추급효를
부정하는 것이 타당하다(추급효 부정설).
외국에서 집행된 형의 산입
제7조(외국에서 집행된 혐의 산입) 죄를 지어 외국에서
혐의 전부 또는 일부가 집행된사람에 대해서는 그 집행된
형의 전부 또는 일부를 선고하는 형에 산입한다.
우리 국민이 외국에서 그 나라의 국제형법에 의해 처벌된
경우에도, 다시속인주의에 의해 우리 형법이 적용될 수 있다. 외국판결은 우리 법원을 기속할수 없고, 우리나라에서는
기판력도 없어 일사부재리 원칙이 적용되지 않기 때문이다. 이 경우 형법은 "외국에서 ‘집행된 형‘의 전부 또는 일부를
선고형에 산입‘한다"고 규정하여, 제한된 효력만 인정한다.
즉, 외국에서 집행된 형에 대해서만, 적어도 일부를 반드시 산입하도록 하였다.(필요적 산입).
여기서 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람‘
이란 "문언과 취지에비추어 ‘외국 법원의 유죄판결에
의하여 자유형이나 벌금형 등 혐의 전부 또는일부가
실제로 집행된 사람‘을 말한다"(대판 2017.8.24. 2017도
5977 전합).
따라서 "형사사건으로 외국 법원에 기소되었다가
무죄판결을 받은 경우 그 미결구금 기간은 형법 제7조에
의한 산업의 대상이 될 수 없다" 2017도5977 전합).
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