살인죄의 실행의 착수시기
살인죄의 실행의 착수시기는 주관적 객관설에 의해
결정되므로 행위자의범행계획을 고려하여 직접적으로
생명침해행위가 개시된 시점에 실행의 착수가 있다.
판례에 의하면, 중앙청내 개천절 경축식장에서 수류탄을
투척하여 이대통령을 살해할 목적으로 甲이 사직공원에서 실행담당자인 乙ㆍ 丙에게 수류탄 2개를 교부하였다 해도 이를 범죄실행의 착수로는 볼 수 없다(대판 1956.11.30.
4289 형상217). 그러나 피해자를 살해할 목적으로 낫을
들고 피해자에게 접근하거나(대판 1986. 2. 25, 85도2773), 상관인 그 소속 중대장을 살해 보복할 목적으로 수류탄의 안전핀을 빼고 그 사무실로 들어간 경우(대판 1970.6.30.
70도861)에는 살인죄의 실행의 착수가 인정된다.
살인미수죄
살인죄의 실행에 착수하였으나 살인행위를 종료하지
못하였거나 착수미수), 살인행위는 종료하였지만 사망의
결과가 발생하지 않았을 때 (실행미수)에는 살인미수죄가
된다. 살인죄 실행행위의 종료 여부도 실행의 착수와
마찬가지로 주관적 객관설에 의해 결정해야 한다.
살인미수죄에도 장애미수, 중지미수, 불능미수가 있다.
피해자 사망의 결과발생이 가능하지만 결과가 발생하지
않은 경우에는 장애미수,결과발생이 처음부터 불가능할
때에는 불능미수의 성립이 문제된다.
공동정범
2인 이상이 공동으로 살인죄를 범하였을 경우 살인죄의
공동정범이 된다. 통설에 의하면, 공동정범이 되기
위해서는 공범들이 기능적으로 살인행위를 분담하며
살인죄를 범하였다고 하는 것, 즉 분업적 · 기능적
범행지배가 있어야 한다.
[대판 1987.10.13 87도1240]
부하들이 흉기를 들고 싸움을 하고 있는 도중에
폭력단체의 두목급 수괴의 지위에 있는 甲이 그 현장에
모습을 나타내고 더욱이 부하들이 흉기들을 소지하고
있어 살상의 결과를 초래할 것을 예견하면서도 전부
죽이라는 고함을 친 행위는 부하들의 행위에 큰 영향을
미치는 것으로서 甲은 이로써 위 싸움에 가세한 것이라고
보지 아니할 수 없고, 나아가 부하들이 칼, 야구방망이
등으로 피해자들을 난타, 난자하여 사망케 한 것이라면
甲은 살인죄의 공동정범으로서의 죄책을 면할 수 없다.
교사·방조범
살인의사가 없는 사람으로 하여금 살인을 결심하게 하고
피교사자가 살인죄를 범한 경우 살인교사죄가 성립한다.
피교사자가 살인을 승낙하지 않았거나 승낙하였지만
실행의 착수에 이르지 않은 경우 교사자는 살인예비 •
음모죄로 처벌된다(제31조 제2항ㆍ제3항, 제255조).
범행을 승낙하지 않은 피교사자는 처벌받지 않으나
범행을 승낙한 피교사자는 살인예비 음모죄로 처벌된다(제31조 제2항 제255조).
유형적 · 무형적 방법으로 살인죄 정범의 실행행위를
용이하게 한 사람은 살인방조죄로 처벌된다.
판례에 의하면, 살인할 것을 알고 그에 소요되는 비용을
제공한 경우(대판1947.12. 30,4280 형상 131),
보호자가 의학적 권고에도 불구하고 치료를 요하는
환자의 퇴원을 강청하자 담당 전문의와 주치의가
치료중단 및 퇴원을 허용하는 조치를 취한 경우
(작위에 의한 밤조; 대판 2004.6.24 2002도995),
피해자가죽고싶다고 하며 기름을 사오라고 하자
휘발유를 1통 사다준 경우(대판 2010.4.29. 2010도2328) 살인방조가 된다.
그러나 자살용 유독물을 소지하지도 않은 채 금원편취의
의사로 인터넷에판매광고용 글을 올리고 피해자와
연락까지 하였으나 피해자들이 다른 경로를 통해
유독물을 입수한 경우(대판 2005. 6. 10. 2005도1373)
에는 자살방조죄가 성립하지 않는다.
살인을 교사하였는데 정범이 상해행위만을 한 경우에는
교사자는 살인예비죄의 죄책을 진다. 반대로 상해를
교사하였는데 정법이 살인죄를 범한 경우, 통설 · 판례
(대판 1997.6.24. 97도1075; 대판 1993, 10. 8.
93도1873)에 의하면 교사자는 상해치사죄의 교사범의
죄책을 진다.
사체유기죄와의 관계
사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨
유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄는
경합범관계에 있고, 사체유기를 불가벌적 사후행위로
볼 수는없다(대판 1997.7.25. 97도1142 대판
1949. 4. 29. 4282 형상9)
그러나 살해의 목적을 수행함에 있어 사후 사체의
발견을 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로
인적이 드문 장소로 피해자를 유인하거나 실신한
피해자를 끌고 가서 그 곳에서 살해하고 사체를
그대로 둔 채 도주한 경우에는 별도로 사체은닉죄가
성립되지 아니한다(대판 1986.6.24. 86도891).
내란목적살인죄와의 관계
[대판 1997. 4. 17. 963376] 내란의 실행과정에서
폭동행위에 수반하여 개별적으로 발생한 살인행위는
내란행위의 한 구성요소를 이루는 것이므로 내란행위에
흡수되어 내란목적살인의 별죄를 구성하지 아니하나,
특정인 또는 일정범위의 한정된 집단에 대한 살해가
내란의 폭동에 수반하여 일어난 것이 아니라 그것 자체가
의도적으로 실행된 경우에는 이러한 살인행위는 내란에
흡수될 수 없고 내란목적살인의 별죄를 구성한다.
현주건조물방화치사죄와의 관계
사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에
이르게 한 경우에는현주건조물방화치사죄로 의율하여야
하고 이와 더불어 살인죄와의 상상적 경합범으로 의율할
것은 아니다(대판 1996.4.26. 96도485).
그러나 현주건조물에 방화 후 그집에서 빠져 나오려는
피해자들을 막아 소사케 한 행위는 법률상 별개의 범의에
의하여 별개의 법익을 해하는 별개의 행위이므로
현주건조물방화죄와 살인죄는실체적 경합관계에 있다
(대판 1983. 1. 18. 82도2341).
강간살인죄와의 관계
강간기수범 또는 미수범이 강간범행 중 피해자를 살해하거나 강간한 직후(강간범행의 완료 이전) 범행을
은폐하기 위해 살해한 경우에는 강간살인죄(제301조의2)
가 성립하고, 별도의 살인죄는 성립하지 않는다.
형벌
보통살인죄의 형벌은 사형, 무기 또는 5년 이상의
징역이고(제250조 제1항), 유기징역에 처할 때에는
10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다(제256조).
판례는 살인죄에 대해 사형을 규정한 것은 위헌이
아니라고 한다 (현재 1996.11.28. 95헌바1).
그러나 살인죄에 대해 사형을 선고할 때에는 양형의 조건이 되는 모든 사항을 참작하여 사형을 선고할 특별한 사정이
있음을 명확하게밝혀야 한다(대판 2000.7.6. 2000도1507). 무기징역의 경우에도 마찬가지이다(대판 1988, 10. 11,
88도1238 등)
촉탁·승낙살인죄
제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인 등) ① 사람의 촉탁이나
승낙을 받아 그를 살해한 자는 1년 이상 10년 이하의
징역에 처한다.
촉탁 · 승낙살인죄의 법적 성격에 대해서는 보통살인죄에
비해 불법 위법성이 감경된다는 견해, 책임이 감경된다는
견해, 불법 및 책임이 감경된다는 견해 등이대립하고 있다.
책임감경설은 절대적 생명보호의 원칙에 의해 생명은
처분할 수 있는 법의이 아니므로 촉탁 승낙이 있다
하더라도 불법이 감경될 수 없다고 한다. 그러나
보호법익뿐만 아니라 행위의 방법, 수단 등도 불법
(위법성)의 정도에 영향을 미치므로 피해자의 촉탁 ·
승낙에 의한 살인은 그 불법이 작다고 할 수 있다.
불법이 감경되는 구성요건을 실현한 사람은 당연히
책임도 감경되므로 결합설은 별 의미가 없다.
따라서 불법감경설이 가장 타당하다.
1) 촉탁 승낙의 개념
촉탁이란 죽음을 결심한 사람으로부터 부탁을 받고 비로소 행위자에게 살해의 의사가 생기는 경우를 말한다. 승낙이란 이미 살해의 의사를 가진 사람이 피해자의 동의를 얻는 것을 말한다.
2) 촉탁 · 승낙의 방법
다수설은 촉탁은 명시적 · 직접적이어야 하고 승낙은
묵시적이라도 무방하다고 하지만, 소설은 촉탁 · 승낙
모두 명시적 · 직접적이어야 한다고 한다. 묵시적 촉탁
승낙까지 인정하는 것은 절대적 생명보호원칙에 반하므로
소수설이 타당하다.
촉탁 · 승낙은 특정인에 대해서만이 아니라 불특정인에 대해서도 할 수 있다.
그러나 특정인에 대해서만 촉탁 · 승낙을 하였는데, 다른 사람이 살해한 경우에는보통살인죄가 성립한다.
3) 유효한 촉탁 · 승낙
촉탁 · 승낙은 피해자의 자유로운 의사에 기한 것이어야 한다. 강요에 의한 촉탁 승낙은 처음부터 촉탁 · 승낙의 효력이
인정되지 않는다. 위력이나 기망에 의한 촉탁 · 승낙의
경우에는 위계·위력에 의한 촉탁 · 승낙살인죄가 된다.
4) 촉탁 · 승낙의 시기
통설은 촉탁 · 승낙은 실행의 착수 이전에 존재해야 하고
실행의 착수 이후에 촉탁 · 승낙을 받은 경우에는
보통살인죄가 된다고한다. 촉탁ㆍ승낙은 언제든지
철회할 수 있다.
고의 및 착오
행위자가 촉탁 승낙이 있다는 것을 인식해야 한다.
촉탁 · 승낙이 없음에도 불구하고 있다고 오인하고
살해한 경우에는 형법 제15조 제1항에 의해 촉탁 ·
승낙살인죄가 성립한다. 촉탁 승낙이 있음에도 불구하고
없다고 생각하고 살해한 경우에는
① 보통살인죄가 된다는 견해(다수설),
② 촉탁 · 승낙살인죄가 성립한다는 견해,
③ 살인미수죄와 촉탁 · 승낙살인기수죄의
상상적 경합이라고 하는 견해,
④ 보통살인미수죄와 과실치사죄의 상상적 경합이라는
견해, ⑤ 보통살인죄의 불능미수라는 견해 등이 있다.
이 경우 보통살인의 고의가 있으므로 보통살인죄의
불능미수가 문제되고 보통살인죄가 불능범이 될 경우에는
‘대는 소를 겸한다‘는 원칙에 따라 촉탁 · 승낙살인죄가
성립한다고 해야 할 것이다.
자살교사 · 방조죄
제252조(촉탁, 승낙에 의한 살인 등) ② 사람을 교사하거나 방조하여 자살하게한 자도 제1항의 형에 처한다.
[대판 1987.1.20. 862395] 피고인이 7세, 3세 남짓된
어린 자식들에 대하여 함께 죽자고 권유하여 물 속에 따라
들어오게 하여 결국 익사하게 하였다면 비록 피해자들을
물 속에 직접 밀어서 빠뜨리지는 않았다고 하더라도 자살의 의미를 이해할 능력이 없고 피고인의 말이라면 무엇이나
복종하는 어린 자식들을 권유하여 익사하게 한 이상
살인죄의 범의는 있었음이 분명하다.
촉탁 · 승낙살인죄와의 구별
통설에 의하면 자살교사 · 방조와 촉탁 · 승낙살인죄는
생명을 끊는 행위를 누가 지배했느냐에 따라 구별된다.
자살자가 생명을 끊는 것을 지배한 경우에는 자살교사 ·
방조죄가 성립하고, 자살의 교사 · 방조자가 생명을 끊는
행위를 지배한 경우에는 촉탁 · 승낙살인죄가 성립한다.
위계·위력에 의한 살인죄
제253조(위계등에 의한 촉탁살인등) 전조의 경우에 위계
또는 위력으로써촉탁 또는 승낙하게 하거나 자살을
결의하게 한 때에는 제250조의 예에 의한다.
위계라 함은 진실의 은폐, 기망 등을 통해 상대방의 무지
또는 착오를 이용하는 행위를 말한다. 예를 들어 적군에
포위당했다고 기망하여 자살하게 하도록한 경우이다.
작위뿐만 아니라 부작위에 의해서도 가능하다.
위력이란 사람의 의사를 제압할 만한 유형·무형의 힘을
사용하는 것을 말한다. 위력이 되기 위해서는 폭행·협박을
행사하는 강요 정도에는 이르지 못하더라도 사람의 의사를 제압할 만한 정도의 힘을 사용해야 하고 이러한 정도에
미치지못하는 경우에는 본죄가 성립할 수 없고 제252조가 성립한다. 사람의 의사를 제압할 만한 정도의 여부는
행위자와 피해자, 행위상황 등을 종합적으로 고려하여
사회통념에 의해 판단하게 된다.
위계와 위력의 행사 및 촉탁 · 승낙 혹은 자살 사이에는
인과관계가 있어야한다. 인과관계가 없는 경우에는
본죄의 미수가 된다(제254조).
위계나 항거할 수 없는 폭행·협박 등에 의해 자신을
살해할 것을 승낙하거나 자살하는 경우는 있을 것이다.
그러나 위력에 의한 승낙살인죄나 자살교사·방조죄가
인정될 수 있을지 의문이다. 위력은 상대방의 의사를
제압할만한 힘인데, 이러한 정도의 힘을 행사받았다고
하여 자신을 살해할 것을 승낙하거나 자살을 할 사람은
사실상 없기 때문이다. 만약 살인을 승낙하게 하거나
자살을 하게 할 힘이 있다면 그것은 이미 위력의 행사가
아니라 항거불가능의 폭행, 협박이라고 해야 할 것이다.
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