고의
보통살인죄는 고의범이므로 고의없이 사람의 사망을
초래한 경우에는 과실치사죄(제267조 제268조) 혹은
상해 · 폭행치사죄 (제259조 제22조) 등이 문제될 수
있을 뿐이다. 고의가 인정되기 위해서는 객관적 구성요건의 실현을 의욕하거나(확정적 고의)인용해야 한다(미필적 고의). 범행이 계획적이었는지 우발적이었는지는 문제되지
않는다(대판 1989.12.26. 89도2087; 대판 1987.12. 8.
87도2195).
판례는 "자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를
발생시킬 만한 가능 또는 위험이 있음을 인식하거나
예견하면 족한 것이고 그 인식 또는 예견은 확정적인 것은
물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정된다" (대판 2008. 3.27. 2008507 외 다수판결)고 하여
인식설을 따르는 듯한 표현을 하는 경우가 많다.
그러나 살인죄에서는 사망의 결과발생을 인식하면서도
행위를 하였다면 대부분 사망에 대한 인용이나 의욕을 인
정할 수 있고, 인용이 있는지 불분명한 사건에서는
인용설에 입각하였음을 분명히 하고 있음(대판 1982.11.23. 82도2024)을 고려할 때 살인죄에서도 인용설을 따르고
있다고 해야 한다.
고의는 내심적 사실이지만 "피고인에게 범행 당시 살인의
범의가 있었는지 여부는피고인이 범행에 이르게 된 경위,
범행의 동기, 준비된 홍기의 유무 종류 · 용법, 공격의
부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행
전후의 객관적인 사정을 종합하여판단할 수밖에 없다
(대판 2009.2.26. 20089867 등)."
사실의 착오
법정적 부합설에 의하면 살인죄의 객체의 착오(B를 A로
착각하고 살해한 경우)나 방법의 착오(A를 살해하려고
총을 쏘았으나 빗나가 B가 맞고 사망한 경우)는 고의를
조각하지 못하고 발생된 결과(B의 사망에 대한 고의가
인정되어 B에 대한 살인기수죄가성립한다.
그러나 구체적 부합설에 의하면 객체의 착오에서는
발생된 결과 (B의 사망)에 대해 고의가 인정되지만,
방법의 착오에서는 인식한 사실(A의 사망)의 고의미수범,
발생된 결과의 사망에 대한 과실범의 상상적 경합이 된다.
판례는 법정적부합설을 따르고 있다.
인과과정의 착오
인과과정(실행행위부터 결과발생에 이르는 과정)에
대해서는 문외한으로서의 소박한인식이 있으면 족하다.
따라서 행위자가 인식한 인과과정과 실제 발생한
인과과정에 차이가 있고, 그 차이가 본질적이거나 중요한
경우에는 발생된 결과에 대한고의를 인정할 수 없다.
그러나 그 차이가 본질적이거나 중요하지 않다면 발생된
결과에 대한 고의를 인정할 수 있다.
따라서 강물에 익사시키려고 피해자를 다리밑으로
던졌지만 피해자가 교각에 머리를 부딪쳐 사망한 경우
행위자가 인식한 인과과정과 실제 발생한 인과과정 사이에 차이가 있지만 그 차이가 본질적인 것이라고 할 수없으므로 살인기수죄가 인정된다.
다만 소위 개괄적 고의사례(갑이 A를 살해하기 위해 돌멩이로 A의 가슴과 머리를 내려쳐서 A가 정신을 잃고 축 늘어지자 사망한 것으로 오인하고 그 사체를 몰래 파묻어 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 그 곳에서 150m 떨어진 개울가로
끌고가 삽으로 웅덩이를 파고 A를 매장하였는데, 실제로는 A가 돌멩이에 맞아 죽은 것이 아니라 웅덩이에서 질식사한 경우)에서 살인기수죄를 인정할 수 있는가에 대해서는
견해가 대립한다.
다수설과 판례 (대판 1988.6.28.88도650)는 살인기수죄를 인정하나, 소수설은 살인미수죄와 과실치사죄의 경합범이 성립한다고 한다.
위법성
보통살인죄의 구성요건에 해당하는 행위는 원칙적으로
위법하고, 예외적으로 위법성조각사유가 있는 경우에는
위법성이 조각될 수 있다.
살인죄의 구성요건에 해당하는 행위는 정당방위
(대판 1968. 5. 7. 68도370)나 정당행위에 의해
위법성이 조각될 수 있다. 후자의 예로 교도관의
사형집행이나 장기이식을 위한 뇌사자의 장기적출
등을 들 수 있다. 그러나 긴급피난, 자구행위로서
위법성이 조각될 수는 없다. 긴급피난에서는
법익균형성이 요구되고, 자구행위는청구권에
대해서만 허용되기 때문이다. 승낙에 의한 살인행위는
위법성이 조각되지는 않고 위법성(불법)이 감경되어
제252조의 촉탁 · 승낙살인죄가 된다.
책 임
살인죄가 성립하기 위해서는 행위자에게 책임능력,
기대가능성 및 위법성인식가능성이 있어야 한다.
조현병 등으로 인한 심신장애상태에서 살인행위를 한
경우에도 책임이 조각되거나 감경될 수 있다.
판례는 원칙적으로 충동조절장애와 같은 성격적 결함은
심신장애에 해당하지 않지만 그것이 매우 심각하여
원래의 의미의 정신병을 가진 사람과 동등하다고 평가할
수 있는 경우에는 심신장애로 인한 범행으로 보아야
한다고 한다(대판 2011.2.10 2010도14512).
심신장애상태에서 살인죄를 범한 피고인에게 치료감호법상 치료감호의 요건에 해당하는 경우에는 법원은 치료감호만을 선고하거나 치료감호와 형벌을 동시에 선고할 수 있다.
이 경우 치료감호를 먼저 집행하고 그 기간은 형기에 산입한다(동법 제18조).
살인죄는 원인에 있어서 자유로운 행위 (제10조 제3항)의 형태로 범할 수 있다(대판 1996.6.11. 96도857).
살인죄의 경우 강요된 행위로 책임이 조각될 수는 있지만,
법률의 착오로 책임이 조각되기는 사실상 불가능하다.
제254조(미수범) 전4조의 미수범은 처벌한다.
제255조 (예비 · 음모) 제250조 제253조의 죄를
범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 10년 이하의
징역에 처한다.
살인예비 · 음모죄가 성립한 이후 살인죄의 실행의 착수를
자발적으로 포기한경우,
① 그대로 살인예비 • 음모죄가 성립한다는 견해,
② 중지미수의 규정을 제한적으로 유추적용해야
한다는 견해,
③ 중지미수의 규정을 전면적으로 유추적용해야 한다는
견해 등이 있다.
② 의 견해에 의하면 살인죄 중지미수의 형이 2년 6개월
이상의 징역 또는 면제여서 징역형은 예비 · 음모죄의
형보다 중하고 변제의 경우에는 예비 · 음모보다 가벼우므로 결국 살인예비죄의 중지의 형은 살인예비 · 음모죄의
형벌인 10년 이하의 징역이나 중지미수에서 유추적용한
면제가 된다.
③ 의 견해에 의하면 예비 · 음모죄의 형을 감경한 5년
이하의 징역 또는 면제가 된다.
다수설 및 판례(대판 1979. 11.27. 792201;대판 1976.5.
25. 75도1549)는 살인예비·음모죄에 대한 교사 · 방조범의 성립은 불가능하다고 한다.
|