형법총칙은 모든 범죄현상에 공통되는 형법적 문제들을
일반화 추상화하여 규정한 것인 데 비해, 형법각칙은 개별
범죄에 한정된 구체적 문제들을 규정한것이다. 이러한
의미에서 총칙과 각칙은 일반법과 특별법 (시간석 · 장소적 · 인적 · 사항적 적용범위가 제한되어 있는 법률)의 관계에
있다고 할 수 있다.
예를 들어 형법 제19조와 형법 제263조는 모두 동시범에
관한 규정이다. 제19조는 총칙의 규정이므로모든 범죄에
적용되는 데 비해 제263조는 각칙상의 규정이므로 상해의 결과가 발생한 경우에만 제한적으로 적용된다. 그러므로
제263조는 제19조에 비해 사항적적용범위가 제한되어
있는 법, 즉 특별법의 성격을 가진 규정이라고 할 수 있다.
총칙의 규정은 각칙의 규정에 의해 구체화된다. 예를 들어
총칙상의 규정인 제29조는 "미수범을 처벌할 죄는 각
본조에 정한다"라고만 규정하고 있어 어느범죄의 미수범을 처벌할 것인지를 각칙에 맡기고 있다. 형법 제254조는
"전4조의 미수범은 처벌한다"고 규정하고 있으므로 형법
제250조에서 제253조까지의 살인죄의 미수범이 처벌된다. 이에 비해 낙태죄나 유기죄의 미수범을 처벌하는 규정은
없기 때문에 양죄의 미수범은 처벌되지 않는다. 이와 같이
총칙의 추상적 · 일반적 규정들은 각칙의 규정에 의해 구체화 · 현실화된다.
우리나라에는 많은 형사특별법이 존재하고 있고,
이들의 내용은 대부분 형법각칙에 규정되어 있는
범죄의 성립범위를 넓히고 가중처벌하는 것을
내용으로한다. 형사특별법이 너무 많기 때문에 약간
과장해서 말하면 형법각칙의 규정이 그대로 적용되는
사례는 거의 없다고도 할 수 있다. 예를 들어 2인 이상이
폭행을 한 경우 형법 제260조와 제30조가 적용되어
2년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금에 처해지고
반의사불벌죄가 되는 것이 아니라, ‘폭력행위 등 처벌에
관한 법률‘(이하 ‘법‘이라 한다) 제2조가 우선 적용되어
형벌이 2분의 1까지 가중되고 반의사불벌죄가 되지
않는다(제2항 제1항).
항상 신경을 써야 할 형사특별법으로서 위에 언급한 법률
이외에 ‘특정범죄가중처벌 등에 관한 법률‘(이하 ‘특가법‘이라 한다), ‘특정경제범죄가중처벌 등에 관한법률‘(이하
‘특경법‘이라 한다‘, ‘성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법‘
(이하 ‘성폭력특례법‘이라한다), 교통사고처리특례법‘,
‘모자보건법‘, ‘아동·청소년의 성보호에 관한 법률‘이하
‘아청법‘이라 한다), ‘국가보안법‘ 등이 있다.
이들 법률에는 과잉범죄화 및 과잉형별화된 규정들이
많아 헌법위반의 문제를 발생시킨다. 또한 가중처벌로
인해 목적했던 일반예방은 달성하지 못하고, 치벌상의
불균형을 야기시키는 경우가 많다. 이러한 법률들이 하루
바삐 폐지되어야 하지만, 위헌무효로 선언되거나 폐지되기 전까지는 효력을 발휘하고 형법각칙에 우선 적용되는
특별법이므로 이러한 법률에 대해 관심을 가져야 한다.
개인적 법익에 대한 죄는 형법 각칙 제24장 살인의
죄에서부터 제42장 손괴의죄까지의 범죄를 말한다.
개인적 법익에 대한 죄는 그 보호법익에 따라 생명·신체에
대한 죄, 자유에 대한 죄, 명예 · 신용·업무 경매에 대한 죄,
프라이버시에 대한 죄, 재산에 대한 죄로 나눌 수 있다.
생명·신체에 대한 죄에는 제24장 살인의 죄, 제25장 상해와 폭행의 죄, 제26장과실치사상의 죄, 제27장 낙태의 죄,
제28장 유기와 학대의 죄 등이 있다.
자유에 대한 죄에는 제29장 체포와 감금의 죄, 제30장 협박의 죄, 제31장 약취·유인 및 인신매매의 죄, 제324조 이하의 강요의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄등이 있다.
제324조 이하의 강요의 죄는 재산에 대한 범죄인 권리행사를 방해하는 죄의 장에 규정되어 있으나 강요죄는 재산상의 이익이나 재물을 취득하는 것을 내용으로하는 재산범죄가 아니라 사람의 자유를 침해하는 죄로서 재산범죄인 권리행사방해죄와는 그 성격이 다르다. 따라서 통설은 강요죄를
권리행사방해죄의 장에 편성한것은 입법상의 과오이고
자유에 대한 죄에서 규정해야 한다고 한다.
명예 · 신용·업무·경매에 관한 죄에는 제33 장 명예에 관한 죄, 제34장 신용, 업두와 경매에 관한 죄 등이 있다.
프라이버시에 대한 죄에는 제35장 비밀침해의 죄,
제36장 주거침입의 죄 등이 있다.
재산에 대한 죄에는 제37장 권리행사를 방해하는 죄,
제38장 절도와 강도의죄, 제39장 사기와 공갈의 죄,
제40장 횡령과 배임의 죄, 제41장 장물에 관한 죄,
제42장 손괴의 죄 등이 있다.
모살과 고살의 구별
영미와 유럽의 많은 국가에서는 살인죄를 모살
(murder, Mord)과 고살(manslaughier, Todschlag)로
구별하고 암자에 형벌의 차이를 두고 있다. 모살과 고살의
개념은 각국의 입법례에 따라 다르다. 예를 들어 영미에서는 대체로 모살에등급을 나누어 숙지 의미를 잘 알고 있음)와 예모 미리 계획함)에 의한 고의살인‘(willful, deliberate and premeditated killing) 또는 ‘다른 중범죄의 범행 중에
행해진 살인‘을 제1급 모살로 규정한다."
우리 형법은 모살과 살을 구별하지 않는 대신 강도살인죄,
강간살인죄 등 중범죄와 결합된 살인을 가중처벌하는
방식을 취하고 있다.
살인죄의 보호의 정도는 침해범이다. 따라서 살인행위는
사람의 생명을 침해할만한 행위여야 하고 사람의 생명에
위험만을 발생시킬 수 있는 행위는 중상해행위라고 할 수는 있어도 살인행위라고 할 수 없다. 또한 살인의 고의가
인정되기 위해서는 사람의 생명침해에 대한 인용 또는
의욕이 있어야 하고, 생명의 위험발생만을 인용 또는
의욕한 때에는 살인의 고의가 인정되지 않는다.
민법은 재산관계의 해결을 목적으로 하지만, 형법은 사람의
생명보호를 목적으로 하기 때문에 민법보다 사람의 시기를좀더 앞당겨 파악한다.
[대판 2007, 6.29, 2005도3832 대판 1982. 10. 12,
81도2621]
형법상의 해석으로는 규칙적인 진통을 동반하면서 태아가 태반으로부터 이탈되기 시작한 때 다시말하여 분만이
개시된 때(진통설 또는 분만개시설)가 사람의 시기라고
봄이 타당하다고 여겨지며 이는 형법 제251 조
(영아살해)에서 분만 중의 태아도 살인죄의 객체가
된다고 규정하고 있는 점을 미루어 보아서도 그 근거를
찾을 수 있다.
뇌사설과 맥박종지설의 차이
장기이식을 위해 뇌사자로부터 장기를적출하여 뇌사자의
심폐기능이 좋지되게 하는 경우, 뇌사설에서는 뇌사자는
사망한 자이므로 그 행위는 살인죄가 아닌 사체손괴죄의
구성요건에 해당되고, 법령에 의한 행위로 위법성이
조각된다고 한다.
맥박종지설에서는 뇌사자는 아직 살아있는 사람이므로
뇌사자의 장기를 적출하는 행위는 살인죄의 구성요건에
해당하지만, 법령에 의한 행위로 위법성이 조각된다고 한다.
장기 등 이식에 관한 법률
‘장기등 이식에 관한 법률‘은 ‘살아있는자‘, ‘사망한 자‘,
‘뇌사자‘를 구별하고 "뇌사자가 이 법에 따른 장기등의
적출로 사망한 경우에는 뇌사의 원인이 된 질병 또는
행위로 인하여 사망한 것으로 본다"
고 규정하고 있다.(제4조 제5호, 제21조 등).
따라서 동법은 뇌사설을 택하였거나 뇌사를 법률상의
사망 개념으로 인정한 것은 아니고, 뇌사자의 장기적출을
명문으로 규정함으로써 법적 불안정상태를 해소한
것이라고 할 수 있다.
살아있는 사람이면 살인죄의 객체가 될 수 있고,
그 사람의 생존가치나 생존능력이 어떠한가는
문제되지 않는다. 이를 절대적 생명보호의 원칙 혹은
최대한 생명보호의 원칙이라고 한다. 따라서 조산아,
심한 기형아, 낙태시술에도 살아서 출생하였으나 생존할
확률이 적은 미숙아(대판 2005, 4. 15.2003도2780),
무뇌아, 사형집행 직전의 사형수, 자살을 결심하거나
실행 중인 사람, 사망이 임박해 있는 사람 등도 모두
살인죄의 객체가 된다.
[대판 1948. 5. 14, 4281 형상38]
피해자가 자살도중이라도 이에 가공하여 살해의목적을
달성한 경우에는 살인죄가 된다.
살인은 작위뿐만 아니라 부작위에 의해서도 가능하다.
부작위에 의한 살인행위가 되기 위해서는 ① 사람의
사망을 방지해야 할 작위의무를 지닌 자(작위의무자)가,
② 사망을 방지하는 행위를 할 수 있었고 작위가능성),
③ 자신에 의해서만사망이 방지될 수 있는 상황(보증인적
상황에서 ④부작위를 해야 하고, ⑤ 그 부작위가 작위에
의한 실행행위와 동가치성이 있어야 하고, ⑥ 살인의
고의가 있어야 한다. 통설, 판례에 의하면 직위의무는
법령, 계약, 선행행위 등에 의해서 뿐만 아니라 신의성실의 원칙, 조리 등에 의해서도 발생할 수 있다. 그러나 신의성실의 원칙, 조리 등에 의한 작위의무는 부정해야 할 것이다.
[대판 1992.2.11. 91도2951]
피해자의 숙부로서 익사의 위험에 대처할 보호능력이
없는 나이 어린 피해자(10세) 익사의 위험이 있는
저수지로 데리고 갔던 피고인으로서는 피해자가 물에
빠져 익사할 위험을 방지하고 피해자가 물에 빠지는경우
그를 구호하여 주어야 할 법적인 작위의무가 있다고
보아야 할 것이고, 피해자가 물에 빠진 후에 피고인이
살해의 범의를 가지고 그를 구호하지 아니한 채 그가
익사하는 것을 용인하고 방관한 행위(부작위)는 피고인이
그를 직접 물에 빠뜨려 익사시키는 행위와 다름없다고
형법상 평가될 만한 살인의 실행행위라고 보는 것이
상당하다.
살인죄는 사람의 사망의 결과를 필요로 하는 결과범이므로 살인행위와 사망결과 사이에 인과관계가 있어야 한다.
판례는 상당인과관계설을 따른다.
객관적귀속론에 의하면 살인죄의 인과관계는 합법적
조건설에 의해 판단하고 사망의 결과가 살해행위에
귀속될 수 있어야 한다.
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