죄형법정주의란 범죄와 형벌은 행위자의 행위 이전에
미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을
말한다(죄형법정‘원칙‘이라는 표현이 정확하나,
죄형법정주의‘라는 용어가 관행적으로 동봉되어 왔다).
이는 "법률 없으면 범죄 없고, 형벌도 없다(multum crimen, nulla poena sine lege)"라는 명제로 표현된다.
(아무리 사회적으로 비난받는 행위라도) 미리 범죄로
규정되어 있지 않으면 형사제재를 가할 수 없고, 형벌의
종류와 정도 또한 미리 법률로 규정되어 있어야 한다는
원칙이다.
죄형법정주의는 역사적으로 1215년 영국의 대헌장
(마그나카르타)에서 기원하여오늘날 형법의 보편적
원칙으로 확립되었다.
죄형법정주의는 국가형벌권의 발동근거인 동시에 한계로
작용한다.
"죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는법치국가 형법의 기본원리이다"(헌재 1991.7.8. 91헌가4).
형법의 보장적 기능을 수행하는, 형법의 기본원칙이자
최고원리이며 핵심이념이다.
현대적 의미의 죄형법정주의는 법치국가원리에 그 근거를 두고 있다. 실질적 법치국가원리는 법률의 내용이 실질적
정의에 합치될 것을 요구한다. 따라서 현대적 의미의
죄형법정주의는 보상적 기능을 실질적으로 수행하기 위해
"적정한 법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다"는 원칙으로
발전하였다. 오늘날 죄형법정주의는 그 실질적 의미가
강조되며(‘실질적 죄형법정주의‘), 입법권의 자의적인
남용으로부터도 개인의 자유와 권리를 보장하는 기능을
수행한다. 결국, 오늘날 "죄형법정주의는 이미 제정된
‘정의로운 법률‘에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다는 원칙"(위 91헌가)이다.
위임입법의 허용
헌법은 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항‘에 관하여 하위법령에 규정하는 것을 허용한다(헌법).
이는 "사회현상의 복잡다기화와 국회의 전문적·기술적
능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여,
형사처벌에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의
법률에의하여 규정한다는 것은, 사실상 불가능할 뿐만
아니라 실제에 적합하지도 아니하기 때문"이다(대판 2002.11.26. 2002도2998). 따라서 "특히 긴급한 필요가 있거나미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는
경우에 한하여 "(위2002도2998) 하위법령에 범죄와 형벌에 관해 위임할 수 있다.
위임입법의 허용요건
그러나 위임입법이 죄형법정주의에 위배되지 않기
위해서는, 수권법률(위임법률)이 다음의 요건을 갖추어야
한다. 즉, "수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는
처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이름 예측할 수 있을
정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 점에서는 형벌의 종류
및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로,
위임입법이 허용되며 이러한 위임입법은 죄형법정주의에
반하지 않는다"
(헌재 1996.2.29. 94마213 위 2002도2998).
따라서 "법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의
대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋난다"
(대판 1999.2.11. 98도2816 전합)
포괄적 위임입법의 금지
포괄적 위임입법은 금지된다. 즉, 어떠한 법률이
처벌근거만을 규정하고 범죄구성요건과 형벌에 관한
세부사항을 명령 · 규칙 등 하위법령에 일반적·포괄적으로
위임하는 것은 허용되지 않는다. 위임입법에서
"예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고
판단할 것이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 한다. 위임법률자체로부터 장래 정립된
법규명령의 기본적 윤곽에 대한 예견가능성이 보장되어야 한다" (현재 2010.2.25. 2008헌가6)
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