형법의 보충성 원칙
가장 강력한 제재수단인 국가형벌의 무분별한 확대는
일반인의 기본권에 대한 심대한 침해를 초래한다.
따라서 형법은 민사제재나 행정제재 등 다른 수단으로는
법익보호가 불가능한 경우에 최후의 수단으로 동원되어야
한다. 즉, "국가의 형벌권의 행사는 중대한 법익에 대한
위험이 명백한 경우에 한하여, 최후수단으로서 필요한
최소한의 범위에 그쳐야 한다" (현재2009.11.26. 선고 2008헌바59). 이를 형법의 보충성 원칙 또는 형법의 파편성·
최후수단성이라고 한다.
보충성원칙은 해석단계에서는 물론 입법단계에서도
적용된다. ‘범죄화 단계‘뿐만 아니라 ‘법정형 설정 단계‘
에도 적용된다(현재 2003.11.27. 2002헌바24).
따라서 형벌의 종류 중 가장 기본권침해가 경미한 수단이
먼저 적용되어야 하고, 신체의 자유를 박탈하는 자유형은
최후의 수단으로 사용되어야 한다.
[보호과제와 보장과제의 조화]
법익보호 대 인권보장, 일반인보호 대 범죄인 처벌이라는
2가지 과제는 균형이 요구된다. 형법은 (일반인의)
법익보호를 위해 범죄인의 법익을 박탈하는
사회통제수단이다. 형법은 범죄인에 대해 그 법익
(인권)을 침해할 수있는 국가의 권한을 규정하면서,
동시에 그 침해의 한계를 규정하고 있다.
일반인을 위한 보호과제와 범죄인을 위한 보장과제는
서로 반비례관계에 있다. 그런데 현실적 상황은
보호목적의 상대적 우위성에 있다. 즉 일반인의 법익보호
욕망은 쉽게 충족될수 없는 성질의 것이기 때문에,
일반인보호의 과제를 위해 범죄인보장의 과제는 무시되는 경향이 있다.
자유주의 전통이 비교적 약한 우리의 현실에서, 보장과제를 보호과제의 수준으로까지 높여 균형을 도모하는 것이야말로, 형법적용의 법치국가적 과제라고 할 수 있다. 형법은 ‘피해자를 위한 법‘이기도 하지만, 특히 형법은 전통적으로
‘피의자를 위한 법‘인 것이다.
[입법과 보충성원칙]
2002헌바24 ("법정형의 종류와 범위를 정할 때는 형벌
위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야
한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조
제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라
형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을
설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야
하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을
지켜야 한다".
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