형사소송법의 의의 및 法源
어떤 행위가 범죄인가를 확정하고 그 법률효과로서 형벌
또는 보안처분을 과하는 국가법체계를 형법이라고 하는데, 이러한 형법을 구체적 사건에 적용하기 위해서는 일정한
절차를필요로 한다. 따라서 형사소송법이란 형법의 구체적 실현을 목적으로 하는 절차를 규정한 법률체계를 의미한다. 예컨대 甲이 분노를 못 이거 칼로 Z을 살해한 경우 흉기(칼)의 압수ㆍ甲의 체포 · 구속, 甲에 대한 피의자신문, 현장검증, 변호인의 선임, 검사의 공소제기, 모두절차, 증인신문,
증거물 · 증거서류의 조사, 피고인신문, 甲의 정신감정,
검사의 의견진술(구형), 변호인의 변론, 甲의 최종진술,
판결의 선고에 이르기까지 일련의 절차가 순차로 행해진다. 물론 이러한 절차가 행하여졌다고 해서 반드시 형벌로써
종결되는 것은 아니다. 즉수사 도중에 혐의가 풀리거나,
공소제기 단계에서 불기소처분을 받을 수 있으며, 또
공소가제기된 경우에도 비록 흔하지는 않지만, 무죄판결
기타 형벌이라는 결과를 수반하지 않은재판으로 절차가
종료되는 경우도 있다.
원래 소송이란 특정 사건에 대하여 소를 제기한 자(원고)와 그 상대방(피고)의 대립을 전제로 하고 이 양자의 공격 방어에 대하여 중립적인 제3자의 입장에 있는 법원이 공권적
판단을 내리는 절차를 의미하는 것으로서, 형사소송에서
원고의 역할은 공익의 대표자이자 국가기관인 검사에게
일원화되어 있고, 검사의 공소제기에 의하여 특정 피고인에 대한 형사소송이 개시되는 것이다. 따라서 규문절차처럼
소추기관과 재판기관이 분리되지 않고 피고인이 단지
조사의 개체에 그치는 절차는 형사절차의 일종일 뿐
형사소송은 아니다. 그래서 형사절차를 정하고 있는
법률을 형사절차법이라 부르지 않고 형사소송법이라라고
하는 이유는 그 형사절차가 소송의 구조를 취하고 있음을
나타내고 있다고 볼 수 있다.
형사절차법정주의(법률적 형사소송)
형사법에서 범죄의 성립요건 및 내용은 법률에 규정되어
있어야 할 뿐만 아니라 형벌권의 실현절차도 구체적으로
법률에 규정되어 있어야 한다. 왜냐하면 형사소송절차는
필연적으로 개인의 기본권제한을 수반하는데, 이러한
제한은 반드시 법률에 의해야 하기 때문이다.
(기본권제한의 법률유보), 헌법 제12조 제1항은「누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 · 구속 · 압수수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는4별 · 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다」라고
규정하고 있는바, 이는 실체적 측면의죄형법정주의와
함께 절차적 측면의 법률주의, 즉 형사절차법정주의를
규정한 것이다.
[참조판례]
헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차
원리의 일반조항에 해당하는 것으로서, 형사절차상의
영역에 한정되지 않고 입법, 행정 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 구체적
내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적인 적법성이 있어야한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본원리로 명시하고
있는 것이다」 (헌재 1992.12.24 92헌가8)
시간적 적용범위
행사소송법은 시행시부터 폐지시까지 효력을 가진다.
다만 법률의 변경이 있는 경우 형사소송법은 절차법에
불과하므로 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다
(공소시효부분 참조).
따라서 신법을 적용할 것인가 또는 구법을 적용할
것인가는 결국 입법정책의 문제에 불과하다.
이와 관련하여 형사소송법 부칙은 공소제기 시를
기준으로 하여 형사소송법 시행전에 공소가 제기된
사진에 대하여는 구법을 적용하고 시행후에 공소가
제기된 사건에 대하여는 본법에 의하되 구법에
의하여 행한 소송행위의 효력에는 영향이 없는 것으로
규정하고 있다.
장소적 적용범위
형사소송법은 대한민국의 법원에서 심판되는 사건에
대하여 적용된다. 피의자. 피고인의국적은 묻지 않는다.
대한민국 영역외일지라도 영사재판권이 미치는 지역에는
형사소송법이 적용된다. 다만 대한민국 영역내라 할지라도 국제법상의 치외법권 지역 (주한외국대사관 등)에서는
형사소송법이 적용되지 않는다.
인적 적용범위
형사소송법은 대한민국 영역내에 있는 모든 사람에게
효력이 미치므로 국적 · 주거지. 범죄지를 불문한다.
다만 예외적으로 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한
경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니하며 국회의원도 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여
국회외에서 책임을 지지 아니하고, 현행범인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의없이 체포 · 구금되지 아니한다.
판례는 국회의원의 면책특권에 해당하는 사항에 대하여
공소가 제기된 경우에는 공소기각의 판결을 해야 한다는
입장이다. 또 외국의 원수, 그 가족 및 대한민국 국민이
아닌 수행자, 신임받은 외국의 사절과 그 직원 • 가족,
승인받고 대한민국 영역내에 주둔하는 외국의 군대 등에도 형사소송법은 적용되지 않는다.
외국의 형사소송법은 일반적으로 대륙의 형사소송법과
영미의 형사소송법으로 대별되는데, 대륙의 형사소송법이 직권주의를 특색으로 하고 있는 반면, 영미 형사소송법의
특색은 당사자주의와 배심제도에 있다. 다만 18세기 이후
대륙의 형사소송에도 영미의 형사소송법이 영향을 미치게 되어 현재 양자는 일정한 범위에서 서로 조화되는 경향이
있다.
18세기 계몽사상을 바탕으로 한 자유민권사상이 확산되어 민주개혁이 이루어지는 과정에서 규문절차는 폐지되고
불합리한 형사제도가 크게 개선되기에 이르렀다.
베카리아(Beccaria,1738-1794)를 비롯한 계몽사상가의
주장들이 그 선구적 역할을 하였다. 그리고 프랑스 시민혁명 후 나폴레옹시대에 만들어진 새로운 형사소송법 즉,
치죄법은 탄핵주의, 공개주의, 구두주의 등 영국의
당사자주의제도를 많이 채택하였으나 반면에 국가소주의, 비공개의 예심제도, 피고인 심문의 편중 등 직권주의적
색채도 농후하였다. 하지만 절대왕정시대의 규문절차와
비교하여 보면 현저한 진보가 있으므로 ‘개혁된 형사소송법‘으로 불린다. 프랑스의 치죄법(法)은 민주적 형사소송법으로 인정되어 유럽의 형사소송에 중요한 영향을미치게 되었고, 그에 따라 독일에서도 1877년 2월 근대적 형사소송법(Strafprozessordnung)이 제정·시행되기에 이르렀다.
대륙법계 형사절차의 기본원리
(1) 직권주의 소송구조
대륙법계 형사사법은 국가의 형벌권을 전제로 출발하므로 범죄를 개개인간의 불법행위임과 동시에 국가의 법질서
위반행위로 간주하여, 국가는 국법질서를 확립하기 위하여 수사및 재판을 통해 진실을 규명하고 범인을 처벌할 권한과 책무를 가지고 있다는 이념과 철학을 바탕으로 하고 있다.
따라서 대륙법계에서 형사사법을 담당하는 국가의 사법관료(판사,검사)가 ‘사실을 규명(확정)‘하는 자로서 역할하며
스스로 조사활동‘을 수행하는 직권주의적인 형사사법체계가 형성 · 정착되어 있다.
(2) 이론적 배경
직권주의 형사사법체계는 공판절차를 주재하는 법원과
공판절차를 주재하는 검찰 및수사 활동의 대부분을 담당하는 사법경찰로 권한이 분배되어 있다. 그런데 직권에 의한
조사 특히, 피고인 피의자에 대한 조사가 직권주의의
특징인데, 법원의 직권조사가 너무 형사절차의 초기단계부터 시작되어 판결에 이르면 객관성을 유지하기 어려우므로 공판조사차를 두어 사실심 법원으로 하여금 수사 활동으로부터 자유롭게 하였으며, 공판전단계의 조사권한도 구분하여 중죄사건의 공판조사는 원칙적으로 예심판사(Emittlungsrichter)가 하게하는 등 조사권한을 여러 단계로 나누고 있다. 프랑스는 현재에도 이러한 구조를 유지하고있으나, 독일에서는 효율성 측면에서 예심판사제도를 폐지하고 공판전조사절차인 수사절차를 검찰이 주재하도록 하였다.
대륙법계의 경찰조직도 영미법계와 달리 철저한 자치경찰이 아니다. 이러한 구조 아래서 직권주의 형사사법체계는
권한을 분점한 법원, 검찰, 사법경찰이 힘의 균형을
유지하면서 어느 한 기관이 다른 기관을 견제하거나
통제하는 방식으로 사법기관 간 통제구조를 갖는다.
즉 중앙집권적인 사법경찰의 수사를 검찰이 지휘권을
가지고 통제하고, 검찰의 처분 등은 영장을 통하여 법원이
통제하며, 프랑스처럼 예심제도를 두는 경우에는 중죄사건 수사를 담당하는 예심판사를 검사가 통제하고,
예심결과에 의견을 제시한다.
또한 공판절차에서도검사가 법원을 견제하고 법관의
오류를 상소권 등으로 견제하고 있다.
(3) 법무부와 검찰청과의 관계
대륙법계 국가의 경우 법무부에 법원이 소속되어 있고,
검찰청은 부치되어 있으므로 법무부장관 밑에 대법원장과 검찰총장이 있다. 연방검찰청은 우리나라의 대검찰청과
달리 고등검찰청의 상위(上)에 있는 것이 아니라 법관과
마찬가지로 연방정부의 법무부에 소속되어 법률에 근거한 일정한 권한을 행사하는 독립된 관청이다.
따라서 기능적으로 법원과 검찰청이 독립되어 있다는
점을 제외하고는 검찰은 법무부 소속이며, 법무부의
사무를 수행한다.
다만 법원이 법무부 산하에 있다고 하더라도 법무부장관은 법원의 재판에 관여하지 못하고, 법관은 재판권을 독립적으로 행사한다. 법무부는 법원의 인사, 예산 등 법원행정에만
관여할 뿐이다. 즉, 법원행정은 행정부인 법무부에서
관장하고 있지만, 재판에는 관여하지않는 것으로 재판권의 독립이 보장되어 있는 것이다.
(4) 사법경찰의 개념 및 수사지휘의 형태
검찰제도가 시작된 프랑스와 이를 계승한 독일, 이탈리아,
스코틀랜드 등 대륙법계 국가에서는 검찰의 사법경찰에
대한 수사지휘권이 확립되어 있다. 수사는 범죄발생이후에 사법적으로 국가형벌권의 존부를 규명 확정하는 절차인
‘사법권‘(Justiz)에 속하는 권능으로, 치안유지 내지
위험방지 등을 목적으로 하는 ‘경찰권‘{Polizel)과는
근본적으로 다른 작용인이확고히 인식되어 있기 때문이다.
즉, 권력분립에 따라 수사는 본질적으로 행정작용이 아니라 사법작용이므로 수사권은 사법관(예심판사, 치안판사 등)이나 준사법관인 검사에게 귀속되는 것으로 본다. 이에 따라
대륙법계 국가에서는 규문주의 형사사법의 폐해를 해소하기 위하여 형사소추시점을 전후로 이전(前)단계인 사실규명
(수사)의 책임은 검사에게, 이후단계인사실화정(재판)의
책임은 판사에게 맡겨 검찰과 법원이 서로 견제하는 사법권력의 기능적분할에서 그 방안을 찾았던 것이다. 하지만
소수의 검사가 모든 수사 활동을 직접 담당할수 없으므로
수사를 보조할 인력이 필요하게 되었으며, 그 보조인력이
바로 ‘사법경찰‘ (Kriminalpolizeil로서 이는 행정경찰(Schutzpolizei)과 엄격히 구별되는 개념이다.
그리고 이러한 사법경찰의 구성방법으로는 사법기관 내에 별도로 설치하는 방법과 행정경찰 일부를 사법경찰로
지명하는 방법이 있는데, 우리나라를 비롯한 대부분
대륙법계 국가는 후자의 방식을 채택하고 있다. 그 결과
검찰의 수사지휘가 전제되지 않는 사법경찰의 수사란
제도상 성립될 수 없으며, 사법경찰이 수사권을 보유하고
수사의 주체로 활동하는 근거는 바로 검찰의 수사지휘에
있다고 한다.
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