실정법이외의 법으로서의 자연법의 존재성의 인정
실정법이외에 실정법과는 별개 독립의 자연법(Naturrecht)을 인정할 수있는가? 인간의 행위규범으로서는 실정법이외에도 도덕·윤리규범, 종교규범, 관습법 등의 실정법이 아닌
규범이 분명히 존재한다. 그렇다면 이러한 도덕·윤리규범,
종교규범, 관습법 등을 자연법이라고 할 수 있는가?
그러나 그러한 규범들을 자연법이라고 할 수는 없다.
그러면 실정법 이외에 인간의 행위규범이면서 도덕·
윤리규범도 종교규범, 관습법도 아닌 또 하나의 별개의
법질서인 자연법이라는 법세계가 존재한다고 할 수 있는가?
역사적으로는 실정법이외에 자연법이 분명히 존재하였다. 고대와 중세그리고 근세에는 자연법이 실정법위에서 실정법의 발전방향이 되었으며, 실정법의 효력 근거가 되었으며,
실정법의 근원이 되었다. 그리고 역사적으로 실정법은
자연법의 법원리와 법내용을 국가권력에 의하여 제정법으로 바꾸어 놓은 것이다.
독일은 1965년 이후로 기독교적 신학적 자연법을 더
이상 논의하지 않는다고 한다. 그리고 독일에서는 자연법
사상이 기본법을 비롯하여 법의 전반에 실현되어 있고,
과거 나치시대와 같은 법실증주의적인 악법의 시대는
다시는 재생할 수 없도록 법제도적 장치를 다 갖추고 있다. 독일기본법 제1조에서는 자연법에 기한 인간의 존엄에
관하여 규정하고, 독일기본법 제20조 제4항에서는
"독일기본법이 규정하고 있는 헌법질서를 파괴하고자
하는 어떠한 사람에 대해서도 모든 독일인들은 다른
구제수단이 없을 때에는 저항할 수 있는 권리를 갖는다"고 규정하고, 이러한 저항권은 헌법개정의 대상이 될 수
없음을 규정하고 있다" (Art. 79ADS 3 GG).
이와 같이 독일기본법에서는 자연법에 기초한 권리를
규정하고 최후적으로는 저항권의 행사를 통하여 인간의
존엄을 지킬 수 있도록 자연법의 내용을 헌법규범으로
규정하고 있다.
또 한편으로 우리 민법은 그 제1조에서 실정법에서
규율하지 아니한 사항에 대해서 최종적으로는 조리에
의하여 규율하도록 하고, 제2조에서 신의성실의 원칙을
규정하고, 제103조에서는 사회질서에 하는 법률행위는
무효임을 규정하고 있다. 이는 아무리 국가 제정법에서
상세히 법률내용을 규율한다고 하더라도 그 모두를
빠짐없이 완벽하게는 규정할 수 없고 제정법인 실정법에는 흠결이 있을 수 있음을 인정하고 있다. 이러한 실정법의
흠결을 조리, 신의성실, 사회질서에 의하여 보충하도록
하고 있다. 이러한 조리, 신의성실, 사회질서 등의 비실정적 개방규범을 자연법이라고 할 수 있을까?
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