법에 특별한 규정이 있는 경우가 아니면 심판은 재판관
전원으로 구성된 재판부에서 관장하고, 헌법재판소장이
재판부의 재판장이 된다(제22조). 헌법재판소는 재판관
9인 전원으로 구성되는 전원재판부에서 재판관 7인 이상의 출석으로 사건을 심리한다(제23조 제1항).
다만 헌법재판소장은 헌법소원심판사건에 있어서 재판관
3인으로 구성되는 지정재판부를 두어 사전심사를 담당하게 할 수 있다(제72조 제1항). 지정재판부는 소속재판관
전원의 일치된 의견으로 헌법소원심판청구를 각하할 수
있다(제72조 제3항).
재판부의 재판관에 대하여는 제척, 기피, 회피 등이 인정된다.
제척이라 함은 재판관이 개별 사건에서 법률이 정하는
(제24조 제1항 각호의 사유) 특수한 관계가 있는 경우에
법률상 당연히 그 사건에 관한 직무집행으로부터 제외되는 제도를 말한다. 다만 한 사건에서 3인 이상의 재판관에게
제척사유가 있을 경우에는 재판부의 심판정족수를
충족시키지 못하는 경우도 발생할 수있으므로 입법으로
해결할 수밖에 없다.
기피라 함은 특정한 재판관에게 제척사유 이외에 심판의
공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에 당사자의
신청에 의하여 그 재판관을 직무집행에서 제외시키는 제도이다(제24조 제3항). 다만 당사자는 동일한 사건에 대하여
2인 이상의 재판관을 기피할 수 없다(제24조 제4항).
헌법재판소는 "동일한 사건에서 2명이상의 재판관을 기피할 수 없더라도 청구인이 실제로 공정한 재판을 받지 못할
우려는 그렇게 크지 않은 반면, 심리정족수 부족으로 인하여 헌법재판 기능이중단되는 사태를 방지함으로써 달성할 수 있는 공익은 매우 크므로, 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 공정한 헌법재판을 받을 권리를 침해하지 아니한다"고
하였다(헌재 2016. 11. 24. 2015헌마902). 만일 당사자가 변론기일에 출석하여 본안에 관한 진술을 한 때에는 기피신청권을 상실한다(제24조 제3항 단서).
회피라 함은 재판관이 스스로 제척 또는 기피의 사유가
있다고 인정하여 특정사건의 직무집행을 피하는 제도를
말한다(제24조 제5항). 이 경우 제척이나 기피와 같이
별도의 심판이 필요하지는 않으나, 재판장의 허가를
얻어야 한다.
(판례) 기피신청을 기각한 사례재판에 대한 헌법소원을
청구하여 그 결정이 있은 후 다시 동일한 사안을 기초로
하여 입법부작위 위헌확인심판청구(본안사건)를 한 경우,
재판에 대한 헌법소원을 민사소송법 제37조 제5호에서
말하는 본안사건의 전심재판이라고 할 수 없을뿐만 아니라, 어느 재판관이 앞 사건의 주심으로 관여하였다는 사유만으로는 그에게 본안사건의 심판에 있어서 헌법재판소법
제24조 제3항 소정의 재판관에게 심판의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있다고 볼 수 없다.
현재 1994. 2. 24. 94 헌사10, 판례집 6-1, 194, 195
(판례) 헌법재판소 직원도 기피신청의 대상이 되는지 여부
헌법재판소법 제40조 제1항 전문은 헌법재판소의 심판절차에 관하여 이 법에특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는
민사소송에 관한 법령의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 민사소송법 제50조는 법원사무관등에 대하여 제척·기피 및 회피제도를 인정하고 있으며, 법원사무관등이란, 법원서기관, 법원사무관, 법원주사(보), 법원서기보) 등 지급에 관계없이 독자적으로 재판에 관하여 직무집행을 하는 법관 외의 법원공무원을 의미한다. 따라서 위 각 법조문에 따라 직급에
관계없이 독자적으로 헌법재판에 관하여 직무집행을 하는 재판관 외의 헌법재판소 공무원인 헌법재판소 사무관등은 기피신청의 대상이 된다고 봄이 상당하다.
현재 2003. 12. 2. 2003헌사536(공보미게재)
대법원은 기피 사유에 해당하는 ‘공정한 재판을 기대하기
어려운 사정‘이란
‘통상인의 판단으로서 법원사무관 등과 사건과의 관계로
보아 불공정한 재판을할 것이라는 의혹을 갖는 것이
합리적이라고 인정될 만한 객관적인 사정‘을 의미한다고 하였다(대결 2006. 2. 28.자 2006카기23). 그러나 일반
민·형사 사건과달리 위헌법률심판과 헌법소원심판에서
헌법재판소 사무관이 공정한 재판을 기대하지 못할 정도의 영향력을 미치는 것은 생각할 수 없으므로 기피 규정은
현법재판의 성질상 준용되지 않는다고 보는 것이 현실에
맞다고 본다. 실제 헌법재판소 사무관 등에 대한 기피신청도 극히 드물고 인용된 경우는 단 한 건도 없다. - P39
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