법인 아닌 사단ㆍ재단
민ㆍ상법상 법인이 되려면 필요한 주무관청의 허가나
인가 등을 갖추고 설립등기를 하여야 한다(민법 제32조,
제33조, 상법 제172조).
사단이나 재단의 실체를 갖추었어도 법인격을 취득하지
못하면 비법인(권리능력 없는) 사단·재단이 된다.
법인에게 기본권 주체성을 인정할 것인지는 기본권
보장을 위하여 헌법해석을 통하여, 즉 헌법 차원에서
결정되는 것이므로 하위 규범인 민 · 상법상의 법인격
유무에 따라 좌우될 수는 없다.
따라서 권리능력 없는 사단·재단도 대표자의 정함이 있고
독립된 사회적 조직체로서 활동한다면 기본권 주체성이
인정된다.
대표적으로 노동조합(헌재 1999. 11. 25, 95헌마154),
정당(헌재 1993. 7.29 92헌마262)이 여기에 해당한다.
국가기관, 공공기관
국가기관이나 공공기관은 국가나 공공단체 조직의 일부로서 공권력 행사나공적 과제 수행의 주체이지, 기본권의 주체가 아니다. 이들은 기본권주체의 상대방(기본권 객체)으로서
기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고있을 뿐이다. 이들은 권리가 아니라 ‘권한(의무)‘을 가질 뿐이며, 이에 관한 구제나 분쟁 해결은 헌법소원심판이 아니라
권한쟁의심판을 통하여 이루어진다.
그러나 국가기관, 공공기관이 일반국민으로서의 지위를 겸하고 있을 때도있다. 이때 국가기관의 지위에서가 아니라
사인의 지위에서 기본권의 보호를 구할 때에는 기본권의
주체성을 인정할 수 있고, 따라서 헌법소원심판도 청구할
수 있다. 예를 들어 공직선거법에 의한 피선거권 제한을
다투는 국회의원이나 지방자치단체의 장이 이런 경우에
해당한다. 헌법재판소는 대통령이라도 사인의 지위에서
헌법소원을 청구할 수 있다고 하였다(현재 2004. 5. 14.
2004헌나1).
공무원이 국가기관의 지위에서가 아니라 개인의 지위에서 기본권 침해를다투는 경우에는, 설령 직무수행영역에서 기본권 침해를 주장하는 경우에도 기본권 주체성을 인정할 수 있다.
[판례] 개인의 지위를 겸하는 국가기관의 기본권주체성
"원칙적으로 국가나 국가기관 또는 국가조직의 일부나 공법인은 공권력 행사의주체이자 기본권의 ‘수법자‘로서 기본권의 소지자‘인 국민의 기본권을 보호 내지실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있을 뿐이므로, 헌법소원을 제기할 수 있는 청구인적격이 없다(현재 1994, 12. 29. 93헌마120, 판례집 6-2, 477, 480 현재2001, 1. 18, 2000헌마149, 판례집 13-1, 178, 185). 그러나 국가기관의 직무를담당하는 자연인이 제기한 헌법소원이 언제나 부적법하다고 볼 수는 없다. 만일심판대상 조항이나 공권력 작용이 넓은 의미의 국가 조직영역 내에서 공적 과제를 수행하는 주체의 권한 내지 직무영역을 제약하는 성격이 강한 경우에는 그 기본권 주체성이 부정될 것이지만, 그것이 일반 국민으로서 국가에 대하여 가지는헌법상의 기본권을 제약하는 성격이 강한 경우에는 기본권 주체성을 인정할 수있다(현재 1995. 3. 23. 95헌마53, 판례집 7-1, 463; 현재 1998, 4, 30. 97헌마100, 판례집 10-1, 480; 현재 1999. 5. 27. 98헌마214, 판례집 11-1. 675: 현재2006,7,27,2003헌마758, 판례집 18-2, 190 참조). 결국 개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원의 청구적격을 가지는지 여부는 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다. 그러므로 대통령도 국민의 한사람으로서제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와관련하여서는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1. 판례집 16-1, 609, 638 참조)."
(현재 2008. 1. 17, 2007헌마700)
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