외국인에는 타국적자와 무국적자가 포함된다. 헌법은 대부분의 기본권규정에서 "모든 국민은...."이라고 규정함으로써 외국인에게 기본권주체성을 인정하려는 헌법해석론의 전개는 쉽지 않다. 그럼에도 불구하고 기본권의 의미,
외국인의 기본권 보호의 필요성으로 인해 명시적 법문에도 불구하고 기본권의성질상 "인간의 권리‘에 해당할 경우, 즉 국적에 관계없이 인간의 자격에서 보장받아야 할 권리라면 외국인도 기본권의 주체가 된다고 보는 것이 주류적 해석론이다.
외국인의 기본권주체성이 인정되는 ‘인간의 권리‘에는 인간의 존엄과 가치,
행복추구권, 평등권, 생명권, 변호인의 조력을 받을 권리를 비롯한 신체의 자유.
사생활의 비밀과 자유, 통신의 자유, 주거의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론의 자유, 학문과 예술의 자유, 청원권, 재판청구권 등이 있다. 대체적으로 보아 정신적 · 인격적 법익을 보호하는 자유권, 권리구제를 위한 절차적 기본권의경우 외국인의 기본권주체성이 인정된다고 보아야 할 것이다. 반면 참정권, 사회적 기본권은 국민의 권리로서 외국인에게는 원칙적으로 인정되지 않는다.
"청구인들이 침해되었다고 주장하는 인간의 존엄과 가치,
행복추구권은 대체로
‘인간의 권리‘로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야
하고, 평등권도 인간의권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있을 뿐이다. 이 사건에서 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌, 외국국적의 동포들 사이에 재외동포법의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권침해라는 것으로서 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들에게 기본권주체성을 인정함에 아무런 문제가 없다."
(현재 2001, 11. 29. 99헌마494)
헌법의 기본권 규정은 기본권의 주체로 "모든 국민"이라고만 규정하고 있어서 법인에게 기본권의 주체성이 인정될지는 헌법해석에 맡겨져 있다. 학설과 관례는 이른바 ‘성질설‘에 따라 법인에게 기본권주체성을 인정할 것인지를 결정한다.23) 이는 "기본권이 그 본질상 (성실상) 내국법인에 적용될 수 있는 때에는, 그들에게도 적용된다."라고 규정하고 있는 독일 기본법 제19조 제3항24) 의 해석에관한 독일의 이론과 판례의 영향을 받은 것이다. 성질설에 따르면 문제되는 기본권의 성질이나 내용이 법인에게 적용되기에 적합한지를 개별적으로 따져 판단하게 된다.
법인의 기본권주체성에 관한 이러한 논의는 모두 사법인(私人)에 대해서만 유효하다. 여기서 사법인이란 통일적 의사결정 및 활동을 위한 조직적 통일체로서 당해 단체에 참여하는 자연인에 대하여 법적 독립성을 지니며, 사적 자치에 의하여 구성되는 단체 내지 조직을 말한다.26) 그 목적이 법률에 의해 정해지고(공익목적), 그 설립이 법률 또는 공법상의 설립행위에 의하여 이루어지며,
국가의 특별한 규제·감독을 받는 공법인(公法人)이 기본권주체가 될 수 있는지는 다른 차원의 관점과 기준에 따라 논의된다.
외국법인의 경우 내국법인과 동일하게 보는 견해와, 외국법인은 그 행정의중심지가 외국에 있고 본국의 정치적 · 경제적 · 사회적 이익 추구를 목적으로 하므로 기본권 보호의 필요가 적다는 이유로 재판청구권과 같은 사법절차적 권리의 주체성만 인정하는 견해로 나뉜다. 외국법인인지 내국법인인지는 법인의 사실상의 활동의 중심지를 기준으로 결정하며, 정관상 본부소재지와 일치할 필요가 없고, 법인 구성원의 국적은 중요치 않다.
법인의 기본권주체성이 인정된다고 하여 언제나 자연인과 같은 성도의 보호를 보장받는 것은 아니다. 자연인과는 다른 일반적 차이뿐만 아니라 해당 법인의 고유한 목적이나 기능에 근거하여 입법자는 법인에 대해서는 자연인에 비하여 더 많은 제약을 부과할 수 있다.
어떤 기본권에 관하여 법인의 기본권주체성이 인정된다고 하여 그 기본권의 모든 내용에 대하여 일률적으로 기본권향유능력을 인정할 수 있다는 것은 아니다. 하나의 기본권은 많은 요소나 내용을 담고 있는데 그 중 성질상 법인에게적용될 수 있는 것이 아니라면 그 부분에 관하여는 기본권을 누릴 수 없다. 예를들어, 법인은 일반적으로 평등권의 주체가 되지만, 남녀평등의 주체는 될 수 없고, 종교적 집회나 종교적 결사의 자유의 주체는 될 수 있지만, 신앙의 자유의주체는 될 수 없다.
‘인간의 존엄과 가치‘는 자연인의 존엄을 전제로 하는
것이어서 법인에게는그 기본권주체성이 인정되지 않는다. ‘인간의 존엄과 가치‘에 바탕을 둔 인격권에 관하여 헌법재판소는 법인에게 기본권 주체성을 인정하고 있다. 헌법재판소는 일찍이 주식회사 동아일보사 등이 청구한 사죄광고 사건에서 법인에게 인격권의 주체성을 인정한 바 있고, 28) 방송통신위원회가 주식회사 문화방송에 대하여 내린 사과명령 사건에서는 법인도 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나
명예등의 주체가 될 수 있다고 하였다(헌재 2012. 8. 23. 2009헌가27).
생명·신체, 가족, 성(性)에 관한 자기결정권과 초상권은
법인이 누릴 수 없다고 할 것이나, 법인도 자신에 관한
정보를 자율적으로 통제하고 이에 대한 국가적 침해로부터 보호받아야 할 것이므로 개인정보 자기결정권의 주체는
될 수 있다고 볼 것이다.
법인은 양심의 자유, 신앙의 자유의 주체가 될 수 없다.
헌법재판소는 양심을 ‘개인의 인격형성에 관계되는 내심에 있어서의 가치적 · 윤리적 판단‘ 혹은.
‘선과 악의 기준에 따른 모든 진지한 윤리적 결정‘이라고 설명하고 있는데, 이러한 의미의 양심을 법인에게 인정할 수는 없다고 할 것이다.
법인에게도 인정되는 정신적 기본권들도 있다. 종교의 자유, 언론의 자유, 학문과 예술의 자유 등이 그것이다.
주식회사의 경우 그 근본목적이 영리활동, 이윤획득에 있는데 종교의 자유의 주체성을 인정할 수 있을 것인가? 이는 법인의 기본권주체성의 인정 여부를그 설립목적과 결부시킬 것인지의 문제이다. 이에 관하여 부인하는 견해도 있으나, 종교적 경향을 지닌 기업은 부수적 활동으로 종교적 집회·결사, 종교적 표현이나 선교의 주체가 될 수 있다고 할 것이다.
법인에게 재산권, 직업의 자유, 거주 · 이전의 자유와 같은 경제적 기본권의주체성이 인정됨에는 의문이 없다. 다만 유언의 자유, 상속권은 자연인에게 유보된 재산권이다. 또한 자연인의 속성을 필요로 하는 출·입국의 자유나 국적변경의 자유는 주식회사에게 보장되지 않는다고 할 것이다.
법인은 참정권(선거권, 공무담임권, 국민투표권의 주체는 될 수 없지만, 언론,
집회, 결사의 자유의 주체는 될 수 있다. 집회의 자유의 경우 법인은 집회를 주최 · 조직할 수 있고, 그 기관을 통해 집회에 참여할 수 있다.
주식회사를 비롯하여 법인의 정치적 기본권으로서 중요한 것은 정치자금의기부이다. 정치자금의 기부는 정치적 표현의 자유에 속하는 기본권이므로, 법인의 정치자금 기부는 기본권 차원에서 보호받을 가능성이 있다. 그러나 대규모기업의 정치자금 기부는 정치적 힘으로 인한 금권정치의 우려가 있고, 우리나라는 단체의 정치자금 기부를 원천봉쇄하는 법제를 취하고 있다.35) 헌법재판소는이러한 규제가 금권정치와 정경유착의 차단, 단체와의 관계에서 개인의 정치적
기본권 보호를 위해 정당화된다고 보고 있다.
"우리 헌법은 법인의 기본권향유능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않지만, 본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론 · 출판의 자유, 재산권의보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다. 따라서 법인도 사단법인 · 재단법인 또는 영리법인 · 비영리법인을 가리지 아니하고 위 한계내에서는 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 또한, 법인 아닌 사단·재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 때에는 성질상법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법소원심판을청구할 수 있다(민사소송법 제48조 참조)."
현재 1991. 6. 3. 90헌마56)
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