헌법의 최고규범성이 승인되는 이유 중의 하나는, 인간의
존엄과 가치를 정점으로 자유, 평등 등을 보장하는
기본권규범이 국가공동체 최고의 규범적 가치를 지닌
것으로 인정되기 때문이다.
민주주의 원리가 이념으로 삼는 자유와 평등은 그 자체
기본권의 목적이자내용이며, 민주주의의 실현수단으로서의 국민 참여는 선거권, 공무담임권, 정당의 자유, 표현의
자유 등과 같은 기본권을 통해 실현된다.
법치주의 원리는 국가권력으로부터 개인의 자유(기본권)를 보호하고자 하는헌법원리이다. 법 형식에서 요구되는
명확성은 위축되지 않고 자유와 기본권을행사할 수 있는
바탕이 된다. 법치주의의 구성요소로서 사법적 권리구제는 재판청구권이라는 기본권의 보장 없이 실현될 수 없다.
사회국가원리는 자유의 실질적 조건을 마련하고, 실질적
평등을 지향하는헌법원리이다. 사회적 기본권의 보장은
사회국가원리를 실현하게 하는 주된 방법의 하나이다.
국가를 조직하고(입법, 행정, 사법), 정부를 구성하는 헌법의 조직 · 절차원리는1차적으로는 국가 자체의 구성과 기능을 위한 것이지만 궁극적으로는 주권자인국민의 기본권 실현을 위한 조직 · 절차원리이고, 이어야 한다. 특히 권력분립원칙은 권력의 배분과 상호 견제를 통해 국민의 자유를 보장함을 목적으로 한다.
기본권의 실체적 보장은 이를 주장하고 관찰할 수 있는
절차적, 제도적 장치를 필요로 한다. 법원과 헌법재판소라는 사법기관이 사법권독립의 정신과 설차에 따라 이런 역할을 맡고 있고, 헌법재판을 전문으로 하는 사법기관인 헌법재판소의 역할은 특히 중요하다. 모든 헌법재판제도가 궁극적으로 기본권 보호로 귀결되겠지만, 보다 직접적으로 기본권
보호에 기여하는 것은 헌법소원제도이다. 헌법소원은
기본권 보호를 직접적인 목표로 설계된 헌법재판이다.
기본권은 ‘헌법‘상 인정되는 권리, 즉 헌법 차원에서
보장되는 권리이다. 실정헌법에 명시적으로 규정되어
있는 권리뿐만 아니라 실정헌법의 해석상 도출되는
권리도 포함된다. 헌법은 제10조부터 제37조 제1항에
이르기까지 기본권규정을 두고 있는데, 여기에 명시된
것만 기본권인 것은 아니다.
개인의 자유를 일반적, 포괄적으로 보호하는 헌법 제10조는 해석상으로 기본권을 도출할 수 있는 창구조항이 될 수 있고, 열거되지 않은 기본권의 존재를 예정하고 이를 존중하도록 규정하고 있는 헌법 제37조 제1항은 이를 보강하는 논거로, 혹은 독자적으로 기본권을 도출할 수 있는 근거가 될 수 있다.
이런 경로를 통해 도출될 수 있는 기본권의 예로, 생명권,
‘신체를 훼손당하지 않을 권리‘, ‘평화적 생존권을 들 수 있다. 헌법재판소는, 헌법에 열거되지 않은 새로운 기본권을
인정하려면, 그 필요성이 특별히 인정되고, 그 권리 내용이 명확하여 구체적 권리로서의 실질을 갖추어야 한다고 한 바 있다(헌재 2009. 5. 28. 2007헌마369).
기본권규정이 아닌 헌법규정으로부터도 기본권을
도출할 수 있다. 기본권 보장의 강화 내지 실효성 제고,
헌법의 개방성, 헌법의 통일성이라는 관점에서 그 가능성을 배제할 필요는 없다. 그리하여 헌법 제8조(정당조항)로부터 ‘정당의 자유라는 기본권을, 헌법 제130조(헌법개정)로부터 ‘헌법개정안에 대한 국민투표권‘이라는 기본권을 도출할 수 있다.
기본권은 헌법 차원에서 보장되는 권리이므로 국가공동체의 근본적 가치를포함하고 있기 마련이다. 역으로 바로 그러한 것들이기 때문에 헌법 차원에서보장하는 것이다.
이와 같이 헌법적으로 보장되는 기본권이므로 법률로써
기본권을 부인하거나 박탈할 수 없다. 법률은 당대의 대의적 의사결정이 집결된 것이므로, 기본권은 당대의 다수 결정으로도 함부로 폐기할 수 없는, 이로부터 보호되는 가치나
이익임을 뜻한다. 물론 다른 기본권이나 헌법적 법익,
공익을 위해 법률을 통해 기본권을 제한할 수 있으나,
이 경우에도 필요한 경우에 한하여, 본질적 내용을 침해할
수 없다는 제한의 한계를 준수하여야 한다(헌법 제37조 제2항).
‘헌법상‘ 인정되는 것이 아니라, 단순히 ‘법률상‘ 인정되고
보호되는 권리는기본권이 아니다.
지방자치법상의 주민투표권 주민소환 청구권, ‘지방교육자치에 관한 법률‘에 의한 교육감 선거권, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률‘에따른 국민참여재판을 받을 권리 등이 법률상 권리의 예이다. 기본권인지, 법률상 권리인지에 따라 그 법적 구제절차에 차이가 있다.
기본권은 헌법소원심판에의해 구제받을 수 있지만
(헌법재판소법 제68조 제1항), 법률상 권리에 불과한
경우에는 그 침해가 있더라도 헌법소원심판을 청구할 수
없다. 물론 많은 경우에 법률상 권리는 동시에 헌법상
권리이기도 하다. 헌법상 권리는 많은 경우에 법률에 의해
구체화되는데, 이때의 법률상 권리는 헌법상 권리의 지위를 아울러 가진다. 민법 제211조 등에 규정된 민법상의 소유권은 헌법상으로는 헌법 제23조에서 보장하는 재산권에 속하고, 공직선거법 제16조에 규정된 지방의회의원 피선거권은 헌법 제25조에서 보장하는 공무담임권의 하나이며, 행정소송법 제12조에 의해 행정처분에 대한 행정소송을 제기하는 것은 헌법 제27조에서 보장하는 재판청구권을 행사하는 것이기도 하다.
[보충자료] ‘기본권‘이란 용어
‘기본권‘은 우리 실정헌법상의 용어는 아니다. 헌법 제10조는 ‘기본적 인권‘이라고 규정하고 있는데, 이를 통해 강학상의 ‘기본권‘을 표현하고 있다고 볼 것이다. 그러나 ‘기본권‘은 실정법률상으로는 어느 정도 정착된 용어이다.
헌법재판소법 제68조 제1항, 인신보호법 제1조 등에서
"기본권" 이라는 용어를, ‘공무원의 노동조합 설립 및 운영
등에 관한 법률‘ 제1조에서는 "노동기본권"이라는 용어를
사용하고 있다.
비교법적으로 볼 때 우리의 기본권 개념은 독일의
Grundrecht(기본권)에 상응하며,
미국의 fundamental right(근본적 권리)와는
반드시 같지 않다.
기본권은 주관적 권리이지만, 기본권의 의미와 기능은
보다 확장적으로 이해되고 있다. 기본권은 나아가 객관적
가치 질서 내지 객관적 법규범으로서의 의미와 기능을
가진다는 것이다. 기본권에 대한 이런 확장된 이론은
독일의 법적사고와 이론에 영향을 받은 것이다.
독일 기본법 제1조 제3항은 "기본권은 직접 효력을 갖는
법으로서 입법, 집행 및 사법권을 구속한다."고 명시하고
있고, 헤세 (K. Hesse)는 기본권의 이중성이론을
전개하였다.
주관적 권리로서의 기본권은 개인과 국가 간에 상대적으로 권리와 의무를배분하는 것에 그치지만, 객관적 질서 또는
법규범으로서의 기본권은 국가공동체의 전체 법질서의
기초를 이룬다. 따라서 모든 국가기관은 기본권의 구속을
받게 되어, 기본권을 준수해야 할 뿐만 아니라 기본권을
적극적으로 실현하고보호해야 할 의무를 진다(헌법 제10조 제2문). 기본권은 입법·행정 · 사법의 모든국가작용의
지침이 되어 그 목적과 방향을 제시한다.
주관적 권리로서의 기본권은 개인과 국가 간에 상대적으로 권리와 의무를배분하는 것에 그치지만, 객관적 질서 또는
법규범으로서의 기본권은 국가공동체의 전체 법질서의
기초를 이룬다. 따라서 모든 국가기관은 기본권의 구속을받게 되어, 기본권을 준수해야 할 뿐만 아니라 기본권을
적극적으로 실현하고보호해야 할 의무를 진다(헌법 제10조 제2분). 기본권은 입법·행정 · 사법의 모든국가작용의
지침이 되어 그 목적과 방향을 제시한다.
나아가 기본권은 私法질서에도 영향을 미치고, 기본권
주체인 개인이라 할지라도 객관적 법규범으로서의
기본권으로부터 자유로울 수 없고, 일정하게 구속을 받는다. 다만, 기본권 객체로서의 지위만 가지는 국가와 달리 개인은기본권 주체의 지위도 가지므로, 개인이 어떤 경우에 얼마나 기본권의 구속을받을지에 대해서는 그가 기본권 주체로서 누려야 할 자유와 조화를 이룰 수 있도록 신중하게 논의된다.
객관적 질서로서 기본권의 의미를 파악하는 것은 기본권의 작용 효력을 국가 영역 밖에까지 확장하는 것을 가능하게
한다. 후술하는 기본권의 대사인적효력 및 기본권보호
의무의 논의는 객관적 가치질서 또는 객관적 법규범으로서기본권의 기능을 인정하는 것을 전제로 전개된다.
"국민의 기본권은 국가권력에 의하여 침해되어서는
아니된다는 의미에서 소극적 방어권으로서의 의미를
가지고 있을 뿐만 아니라, 헌법 제10조에서 국가는
개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를
보장할 의무를 진다고 선언함으로써, 국가는 나아가
적극적으로 국민의 기본권을 보호할 의무를 부담하고
있다는 의미에서 기본권은 국가권력에 대한 객관적 규범
내지 가치 질서로서의 의미를 함께 갖는다. 객관적 가치질서로서의 기본권은 입법·사법·행정의 모든 국가기능의 방향을 제시하는 지침으로서 작용하므로, 국가기관에게 기본권의 객관적 내용을 실현할 의무를 부여한다."
(헌재 1995. 6. 29. 93헌바45)
인권과 기본권은 같지 않다. 인권은 인간이라는 이유만으로 모든 사람에게 마땅히 귀속되는 권리이다.
인권과 기본권은 권리의 도덕성과 실정성의 정도가
다르고, 그 실현의 구조와 방법도 다르다.
인권이면서 동시에 기본권인 경우가많겠지만, 인권에는
해당하지만 기본권이 아닌 것도 있고, 인권이 아니면서도
기본권에는 해당하는 것이 있을 수 있다. 우리나라의 경우
망명권은 전자의, 현법 제27조 제5항의 형사피해자
재판절차진술권은 후자의 예라고 할 수 있을 것이다.
물론 헌법과 기본권은 인권과 밀접한 관계에 있다.
기본권 사상은 인권 사상에서 유래하였고, 인권이
실정헌법에 성문화되면 기본권이 된다.
인권과 기본권을 이분법적으로 대비하면서, 자연법 v.
실정법, 이념적 v. 실효적, 영구불변v. 시간적 · 장소적
제약과 같이 구분하는 것은 더 이상 타당하지 않다.
인권의 개념이나 범위도 시대에 따라 변경 · 발전될 수
있고, 인권은 더 이상 도덕론이나 자연적 정의에
그치지 않는다.
헌법으로 실정화되는 경로를 제외하더라도, 인권은
국제적, 지역적 차원에서 상당한 정도로 구속력 있는
법규범으로 기능할수 있다. 국제 인권조약들은
조약법으로서 체약국을 구속하며, 헌법의 편입조항을 통해 국내법질서로 인정된다(우리나라의 경우 국제인권규범은
헌법 제6조를 통해 국내법질서로 편입된다).
나아가 유럽인권재판소에서 보는 바와 같이 지역적
인권규범이 사법절차를 통해 실효적으로 보장될 수도 있다. 헌법과 국제법의 차원이아닌 법률 차원에서도 입법자는
인권 보장제도를 마련할 수 있다(예를 들어 차별금지법,
인신보호법의 제정, 국가인권위원회에 의한 인권 구제).
"직업공무원제도는 지방자치제도, 복수정당제도, 혼인제도 등과 함께 "제도보장의 하나로서 이는 일반적인 법에 의한 폐지나 제도본질의 침해를 금지한다는의미의 최소보장"의 원칙이 적용되는바, 이는 기본권의 경우 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 따라 필요한 경우에 한하여 "최소한으로 제한되는 것과대조되는 것이다."
(현재 1994. 4. 28. 91헌바15 등)
현재 우리의 주류적 기본권론은 대체로 자유권과 그 밖의
기본권 사이에 이분법체계를 유지하고 있다. 자유권이냐
아니냐에 따라 기본권의 법적 성격이나작용, 효력을 나누어 보는 것이다. 자유권은 국가권력에 대한 방어작용을 하는
소극적 권리로서 국가에게 소극적 부작위 의무를 부과하며
(다만, 자유권에 근거하여 제3자의 침해로부터 보호해 줄 것을 국가에 대해 적극적으로 요구할 수 있다는 점은인정된다. 이것이 후술하는 ‘기본권보호의무론이다).
이에 비하여 다른 기본권(참정권, 청구권, 사회권)은 국가에 대하여 행위나 급부를 요구하는 적극적 권리라는 것이다.
그리고 적극적 권리의 실현은 가능성 유보 하에 있고 입법적 형성을 통하여 실현된다고 보며, 이에 따라 위헌심사의
기준은 낮게 설정된다.
"헌법재판소는 공공기관의 정보공개에 관한 법률이
제정되기 이전에 이미, 정부가 보유하고 있는 정보에
대하여 정당한 이해관계가 있는 자가 그 공개를 요구할 수
있는 권리를 알 권리로 인정하면서 이러한 알 권리는
표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권임을 선언하였다
(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22, 판례집 1, 176, 188-189).
어떤 문제가 있을 때그에 관련된 정보에 접근하지 못하면
문제의 내용을 제대로 알기 어렵고, 제대로 내용을 알지
못하면 자기의 의견을 제대로 표현하기 어렵기 때문에
알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있고 정보의
공개청구권은 알 권리의 당연한 내용이 되는 것이다.
그리하여 알 권리는 헌법 제21조에 의하여 직접 보장되고
그 밖에도 국민주권주의(헌법 제1조), 인간의 존엄과
가치(제10조), 인간다운 생활을 할 권리(제34조 제1항)
와도 관련이있다."(헌재 2009. 9. 24. 2007헌바107).
기본권 주체의 문제는 자연인, 법인, 국민, 외국인과 같은
범주별로 그 주체성을 인정할 것인지의 문제이다.
기본권 향유능력은 일반적 자격의 문제이므로 특정 개인별로 그 능력이 있는지를 판단할 필요는 없다.
기본권향유능력은 민법상의 권리능력에 상응하는 개념이고 그 범위도 대체로 유사하나 동일하지 않다.
예를 들어, 태아는 생명권의 주체이지만 민법상 태아의
권리능력은 제한적이다(민법 제3조, 제762조).
또한 외국인은 민법상의 권리능력에 별다른 제한이
없지만, ‘국민의 권리‘에 해당하는 기본권의 경우
외국인의 기본권주체성은 인정되지 않는다.
기본권 주체성의 인정 여부는 헌법소송법의 문제이기도
하다. 기본권의 주체만이 헌법소원의 청구인능력
(Beschwerdefähigkeit)이 있어서 헌법소원심판을 적법하게 청구할 수 있다.
따라서 기본권주체성이 인정되지 않는 자가 기본권을 침해받았다고 주장하며 헌법소원을 청구하더라도
그 청구는 적법요건의 흠결로각하된다.
기본권주체가 법인인 경우, 법인은 자연인과 달리 기관
(주식회사의 경우 주주총회, 이사회 및 대표이사)을 통하여 활동하고 그 결과는 법인에 귀속되므로 기관이 정상적으로 그 직무권한을 수행하는 한 법인의 기본권행사능력을 인정하는데 별다른 문제가 없다.
기본권향유능력이나 기본권행사능력은 소송능력과 구분된다. 소송능력은소송행위를 독자적으로 수행할 수 있는 능력이다. 기본권 주체로서 기본권행사능력을 가지더라도 미성년자는 법정대리인을 통하여 소송을 제기, 수행하여야한다(민사소송법 제55조).
자연인은 살아있는 동안, 즉 출생 이후부터 사망 전까지
기본권의 주체이다. 그러나 출생 전, 사망 후에도
기본권주체성을 확장할 수 있을지 문제된다.
태아의 경우 생명권 등과 관련하여 기본권의 주체성이
인정된다(현재 2008.7. 31, 2004헌바81; 2019. 4. 11, 2017헌바127). 나아가 배아의 경우도 문제될수 있는데,
헌법재판소는 초기배아의 기본권주체성을 부인하고 있다. 태아나 배아의 기본권주체성을 인정할 경우 출산 여부에
대한 여성의 자기결정권 등과 충돌되므로, 이를 어떻게
조화시킬지의 어려운 문제가 대두된다.
형법은 사체오욕죄(형법 제159조)를 두어 사자에 대한
보호를 하고 있다. 그러나 사자에 대한 보호의 필요성을
이유로 사자의 기본권주체성을 반드시 인정해야 하는
것은 아니다. 사자의 생선의 자기결정권이나 사자와의
관계에서 비롯되는 유족의 관련 기본권을 보호함으로써
또는 건전한 사회풍속 등의 공익 보호를 통해서도 동일한
결론에 이를 수 있다. 사자에 대한 보호의 관점에서,
의학연구용 사체해부, 사인규명을 위한 부검, 장기이식의
허용 여부는 동의 생전 또는유족) 유무 등을 기준으로 엄격하게 판단해야 할 것이다.
|