헌법재판은 헌법과 관련한 분쟁이 발생한 경우에 헌법규범을 기준으로 유권해결하는 국가작용을 말하는 것으로 설명된다. 그러나 헌법재판의 대상을 반드시 헌법 ‘분쟁‘에 한정하여 그 개념을 좁게 이해하여서는 안 된다. ‘분쟁‘이라는개념이 대립되는 당사자를 전제로 하고 있는 점, 탄핵심판이나 위헌정당해산심판, 나아가 민·형사재판에서 법원의 직권에 의한 위헌법률심판제청의 경우에는문의) 그대로의 헌법
‘분쟁‘을 전제로 하고 있지 않다는 점을 고려하면, 헌법분쟁뿐만 아니라 헌법침해의 경우도 헌법재판의 대상에
포함된다고 하여야 한다. 특히 프랑스의 예에서 볼 수
있듯이, 국회를 통과한 법률에 대하여 그 시행이전에
정부나 기타 기관의 제소 여부와 관계없이 헌법재판기관이 사전예방적위헌법률심사를 하는 경우에는 헌법 분쟁과는
무관하다고 할 수 있기 때문이다.
추상적 규범통제와 제2공화국 헌법이 규정하였던 ‘헌법에관한 최종적 해석‘의경우도 마찬가지이다.
헌법재판의 구체적 내용은 나라마다 다르지만, 그 중심은
법률의 위헌여부를 심사하는 ‘위헌법률심사‘라고 할 수 있다. 미국·일본 등에서는 이를 ‘사법심사‘ (tudicial review)라
하고, 독일에서는 이를 ‘규범통제‘ (Normenkontrile)라고 한다. 규범통제 이외에 헌법소원심판, 위헌정당해산심판,
탄핵심판, 권한쟁의심판 및 선거소송 등이 넓은 의미의
헌법재판에 포함된다.
헌법재판은 애초부터 성문헌법 규정에 의하여 인정된
제도가 아니다. 1803년미국 연방대법원의 판례에 의하여
최초로 인정된 이후, 법원에 의한 사법심사를 규정한
노르웨이의 1869년 헌법과 헌법재판소에 의한 규범통제를 규정한 오스트리아의 1920년 헌법이 미국의 제도를 본받아 이를 법제화하였다.
헌법재판의 이론적 토대는 헌법의 최고법규성에서
찾을 수 있다. 한 국가의최고법규범인 헌법에 위반되는
법률 명령 기타 공권력의 행사를 무효라고 선언할 수
있어야만 헌법의 최고법규성이 보장될 수 있기 때문이다.
헌법의 최고법규성은 성문의 경성 헌법에 의하여 더욱
강하게 보장될 수 있다.
미국연방대법원이 사법심사이론을 창조한 것이 아니라,
헌법개정절차를 일반 법률개정절차보다 더 엄격하게
요구하고 있는 경성헌법조항에서 헌법의 최고법규성을
인정할 수 있고, 사법심사제는 이러한 헌법해석에 따른
당연한 귀결이라고하는 견해는 이런 의미에서 설득력 있다. 법원의 부수적 사법심사제의 이론적토대는 이 판결 이전
미국 ‘연방주의자논집(The Federalist Papers)‘에서
해밀턴이 제시한 바 있다.
헌법재판의 기본 기능은 헌법을 보장하는 것이다. 헌법재판제도가 제대로 운용되는 경우에 헌법의 규범력이 실제 효력을 갖게 되고 헌법의 침해로부터 헌법을 보호하게 된다.
반면 헌법재판제도가 없거나 실제로 작동되지 않으면
헌법은 단순한 정치선언에 불과하다는 비판을 면할 수 없다.
우리 헌법재판소도 "(・・・・・・) 사법기관의 일종인
헌법재판소로서는"이라고 설시하여 (현재 1994. 8. 23. 92헌마174) 헌법재판은 사법작용의 하나라고 스스로 밝히고있다. 다만 헌법해석이 일반 법률의 해석과 달리 법창조
성격이 강하기 때문에 헌법재판, 특히 위헌법률심판의
경우에는 입법작용으로서의 성격을 부인할 수없다.
즉 헌법재판소가 간통죄와 혼인빙자간음죄 규정을
위헌으로 선언한 것은 헌법재판소가 형법을 개정하여
이들 형벌규정을 폐지한 것과 같은 효과를 가져오기
때문이다. 헌법재판의 바탕이 의회불신을 반영하는
제도이고, 이에 따라 헌법제정권력자로서의 국민이
입법권의 일수를 다른 국가기관인 헌법재판소에 부여한 것이라고 볼 수 있다.
세계 각국에서 사법권 또는 헌법재판의 한계로서 가장
많이 논의되는 것이소위 통치행위이다. 통치행위란
고도의 정치성이 있는 국가행위로서 사법심사의 대상에서
제외되는 행위를 말한다. 각국의 사법부는 헌법상 또는
법률상 명문규정이 없는데도 불구하고 고도의 정치성이
있는 국가기관의 행위를 재판대상에서 배제하여 왔다.
이를 독일에서는 통치행위 (Regienungsakt), 영국에서는 대권행위(Prerogative), 미국에서는 정치문제 (Political Question)라 불러왔다. 다만 미국에서의 정치문제는 반드시 대통령이나 국가기관의 행위에 한정하지 않는다.
대통령의 외국정부 승인이나 외교사절의 신임 · 접수 등도
통치행위에 해당한다고 보는 견해가 있다. 그러나 이러한
행위는 외교문제에 관한 대통령의 자유재량행위에 해당하는 것이지 이를 통치행위라고 할 수는 없다.
이른바 ‘진정한통치행위‘는 대통령이나 의회 같은 정치적 기관의 행위가 헌법상 또는 법률상하자가 있는(또는 하자가
있다고 주장되는) 경우 사법부가 이에 대한 판단을 회피하는 것인 반면, 위와 같은 외국정부 승인이나 외교사절의 신임 · 접수 등의 외교행위에 있어서는 그 타당성을 문제 삼을 수
있을지는 몰라도 그 위헌·위법성이 문제되는 경우는 생각하기 어렵기 때문이다.
한편 우리나라 유신헌법 제53조 제4항은 "제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다."라고
규정하여 헌법재판권의 한계를 명시하였다. 대법원 역시
"대통령 긴급조치는 헌법 제53조 소정의 긴급조치이며,
위 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 않는 것"이라고 판시하였다(대결(전합) 1977. 5. 13.자 77모19).
제5공화국 헌법 제51조 제1항 및 제2항은 "① 대통령은
천재·지변 또는 중대한 재정경제상의 위기에 처하거나,
국가의 안전을 위협하는 교전상태나 그에 준하는 중대한
비상사태에 처하여 국가를 보위하기 위하여 급속한 조치를 할필요가 있다고 판단할 때에는 내정 ·외교·국방·경제·재정·사법 등 국정전반에 걸쳐 필요한 비상조치를 할 수 있다.
② 대통령은 제1항의 경우에 필요하다고 인정할 때에는
헌법에 규정되어 있는 국민의 자유와 권리를 잠정적으로
정지할 수 있고, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한
조치를 할 수 있다."고 규정하고 있을 뿐, 유신헌법과 같이
비상조치가 사법심사의 대상에서 제외된다고 명시하고
있지는 않다. 그러나 비상계엄의 경우에도 사법심사의
대상이 되지 않는다는 명시규정이 없음에도 불구하고
헌법과 같은 효력이 인정됨에 비추어, 그적절성 여부에도
불구하고 해석론상으로는 헌법의 효력이 인정되었다고
볼 수밖에 없을 것이다.
이른바 5·18 내란행위(대판 1997. 4. 17. 963376)
"대통령의 비상계엄 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·
군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것이므로, 그것이
누구에게도 일견하여 헌법이나 법률에위반되는 것으로서
명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면
몰라도, 그러하지 아니한 이상 그 계엄선포의 요건 구비
여부나 선포의 당 · 부당을 판단할 권한이 사법부에는
없다고 할 것이나, 비상계엄 선포나 확대가 국헌문란의
목적을 달성하기 위하여 행하여진 경우에는 법원은
그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여
심사할 수 있다."
헌법재판소는 대통령의 선거중립의무준수요청 등 조치
취소사건에서 "고도의정치적 결단에 의하여 행해지는
국가작용에 대하여 헌법소원이 제기되었을 경우
대통령과 국회의 판단이 극히 존중되어야 한다면 그
심판청구가 부적법한 경우도 있으나, 그것이 국민의 기본권침해와 관련되는 경우에는 심판대상이 된다.
그런데 이 사건 조치는 피청구인이 청구인의 행위가 이 사건 법률조항에 위반되는지 여부를 판단한 것이어서 이를 통치행위와 유사한 고도의 정치적 행위라거나권력분립의
원칙상 그 판단을 극히 존중해야 할 사안으로 보기 어렵다. 따라서이 사건 조치가 정치적 문제로서 헌법재판소가
사법적 판단을 자제해야 하는 경우에 해당한다고 할 수 없다"라고 판시하였다(헌재 2008. 1. 17. 2007헌마700).
제2공화국 헌법 제57조는 "내우외환, 천재지변 또는 중대한 재정, 경제상의 위기에 제하여 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치를 할 필요가있을 때에는 대통령은 국회의 집회를 기다릴 여유가 없는 때에 한하여 국무회의의 의결에 의하여 재정상 필요한 처분을 할 수 있다. 전항의 처분을 집행하기위하여 필요한 때에는 국무총리는 법률의 효력을 가진 명령을 발할 수 있다"라고 규정하였다.
대통령의 긴급재정처분과 국무총리의 긴급재정명령을
구분하여후자에 대하여만 법률의 효력을 명시하고 있음에 비추어, 또한 ‘처분을 집행하기 위하여 법률의 효력을
가지는 명령‘이라는 문구에 비추어, 대통령의 긴급재정경제처분은 헌법의 효력을 가진 것, 즉 사법심사의 대상에서
제외되는 것으로 규정하였다고 볼 수도 있다.
대통령의 서훈 수여도 통치행위라고 하는 것이 많은 학자들의 견해이다. 판례는 서훈취소는 통치행위가 아니라고 한다.
(판례) 대통령의 서훈취소가 통치행위인지 여부
헌법 제80조에서 "대통령은 법률이 정하는 바에 의하여
훈장 기타의 영전을수여한다." 제82조에서 "대통령의
국법상 행위는 문서로써 하며, 이 문서에는 국무총리와
관계 국무위원이 부서한다."고 규정하고 있고,
구 상훈법은 제7조에서
"서훈대상자는 국무회의의 심의를 거쳐 대통령이 결정한다.", 제8조 제2항에서 "서훈을 취소하고 훈장 등을 환수하거나 훈장 패용을 금지하고자 할 경우에는 국무회의의 심의를 거쳐야 한다."고 규정하고 있다. (………)
구 상훈법 제8조는 서훈취소의 요건을 구체적으로 명시하고 있고 그 절차에 관하여 상세하게 규정하고 있다. 그리고
서훈취소는 서훈수의 경우와는 달리 이미발생된 서훈대상자 등의 권리 등에 영향을 미치는 행위로서 관련 당사자에게
미치는 불이익의 내용과 그 정도 등을 고려하면 사법심사의 필요성이 크다. 따라서 기본권의 보장 및 법치주의의 이념에 비추어 보면, 비록 서훈취소가 대통령이 국가원수로서
행하는 행위라고 하더라도 법원이 사법심사를 자제하여야 할 고도의 정치성을 띤 행위라고 볼 수는 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 20105986 전원합의체 판결 등 참조).
대판 2015. 4. 23. 2012두26920
헌법재판소는 위헌법률심판, 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판의 권한을 갖는 헌법재판기관이다. 그러나 광의의 헌법재판개념에 포함되는모든 헌법재판이
헌법재판소의 관할은 아니다. 명령·규칙 또는 처분이
헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된
경우에는 대법원이 이를 최종 심사할 권한을 갖고(헌법 제107조 제2항, 선거소송의 재판권은 법원이 갖는다(공직선거법 제222조, 제223조).
그러나 앞서 살펴본 바와 같이 헌법재판의 핵심이 위헌법률심판인 점, 국민의 기본권을 실효성 있게 보장하는 헌법소원심판의 관할기관이 헌법재판소인 점을 감안하면 헌법재판관은 헌법재판소라고 해도 틀린말은 아니다.
헌법재판소가 국가최고기관이냐에 관하여 견해의 대립이
있으나, 우리 헌법상권력분립의 원칙에 따라 헌법재판소는 대통령 · 국회 · 대법원과 더불어 국가최고기관의 하나다.
입법례를 살펴보면 선거소송을 헌법재판소가 관장하도록
하고 있는 국가는 오스트리아·프랑스가 있다.
스위스 ㆍ이탈리아·스페인은 일반법원에서 선거소송을
담당하고 있다. 독일에서는 선거의 효력은 연방하원의
관장사항이고, 연방하원의 결정에 불복이 있는 경우
연방헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다.
한편 독일과 프랑스는 연방선거 혹은 전국 선거에서만
위와 같은 헌법소송을 헌법재판소가 담당하고 있고,
오스트리아는 지방선거까지 포함하고 있다.
헌법재판권을 헌법재판소와 대법원에 분장시키고 있는
우리 헌법의 취지를고려할 때, 선거소송을 반드시
헌법재판소가 관장하도록 하여야 한다는 논리는
헌법정책으로는 몰라도 헌법해석 관점에서는 타당하다고
할 수 없다. 위와 같은 논의는 국민투표에 관한 소송에도
그대로 적용된다.
미국 헌법은 1967년 수정 25조에 상세히 규정하고 있다.
프랑스 헌법은 제7조에서 대통령이 직무수행 불능상태인지의 여부에 관한 결정은 헌법재판소가 하도록 하고 있다.
직무를 수행할 수 없는 사고에 해당하는지 여부는 정치 문제로서 사법심사의대상에서 제외되어야 한다는 주장은 사법의 정치화를 지나치게 우려한 견해이다. 또 다른 헌법재판의
한계를 설정하여 법치 외의 영역을 확대시키는 결과를
낳을 수 있다. 물론 현행헌법 해석상 헌법재판소가 이에
관한 결정권을 가질 수있다는 것은 아니다. 결국 헌법의
개정을 통하여 명문화되어야 한다. 헌법재판의 대부분을
담당하고 있는 헌법재판소의 관장사항으로 하는 것이
바람직하다.
|